Algemene voorwaarden zijn verre van heilig

De Algemene Voorwaarden van de Cosso mogen dan inmiddels verouderd zijn en opgenomen in de Fenit-voorwaarden, dat feit laat onverlet dat de Cosso-voorwaarden nog steeds gebruikt worden. In de zaak Liebeswerk Kirche in Not/Ostpriesterhilfe versus Cap Gemini Benelux B.V. oordeelde het Amsterdamse Gerechtshof op 22 november 2001 dat de automatiseerder haar klant zegge en schrijve DFL. 2.137.018,00 als schadevergoeding moet betalen wegens wanprestatie, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 april 1988. Daarnaast draaide Cap op voor de proceskosten van KIN. Overigens: in een zogenoemde schadestaatprocedure kan KIN meer schadevergoeding vorderen. Het is niet bekend of de gebruiker dat heeft gedaan. De crux van het arrest luidt dat de rechter een beroep op de exoneratieclausule van de Cosso-voorwaarden verwierp. Daarin wordt de aansprakelijkheid van de leverancier beperkt. Volgens de rechter is een verweer dat is gebaseerd op deze bepaling in het concrete geval op grond van de redelijkheid en billijkheid (vroeger: de goede trouw) onaanvaardbaar. Deze zaak legt pijnlijk de vinger op de aantastbaarheid van contractsbepalingen, in het bijzonder in algemene voorwaarden. Let op: niet alle overeenkomsten zijn ‘algemene voorwaarden’ in de zin van de wet. Sinds 1 januari 1992 kent het Nederlandse recht namelijk een speciale wettelijke regeling voor algemene voorwaarden. Onder algemene voorwaarden wordt verstaan: ‘Één of meer schriftelijke bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen met uitzondering van de bedingen die de kern van de prestatie aangeven.’ Bekend Ten aanzien van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geldt de hoofdregel dat zij bekend moeten zijn voor of uiterlijk ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Feitelijke ter hand stelling is dan ook het beste, maar niet altijd realiseerbaar. De zin op het brief- of fax-papier of opgenomen in een e-mail-bericht ‘Op alle onze offertes, overeenkomsten en verrichte werkzaamheden zijn van toepassing onze algemene voorwaarden op /.../ gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel/ter griffie van de Arrondissementsrechtbank /.../’ is onvoldoende voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op de rechtsverhouding tussen partijen. De gebruiker van de algemene voorwaarden moet de wederpartij een redelijke mogelijkheid hebben geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, zo luidt het wettelijk voorschrift, anders zijn de voorwaarden vernietigbaar. Ander gezegd: het is dus uit juridisch oogpunt ronduit verstandig de algemene voorwaarden in een zo vroeg mogelijk stadium aan de aanstaande wederpartij ter beschikking te stellen. Echter, wanneer de verzending van de algemene voorwaarden tegelijkertijd met de factuur plaatsvindt - bijvoorbeeld na telefonische opdrachtverlening of opdrachtverlening per fax of e-mail - is sprake van een eenzijdige wilsbepaling en maken de algemene voorwaarden geen deel uit van de overeenkomst. Dit betekent dat de algemene voorwaarden meteen na ontvangst van de order of opdracht verstuurd moeten worden. Alleen bij bestaande klanten kan men van een stilzwijgende acceptatie van de algemene voorwaarden spreken, indien ze - na de eerste aankoop - met de factuur van de vervolgaankopen worden meegezonden. Ten aanzien van de inhoud van algemene voorwaarden worden ook regels gesteld. De wet zegt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is wanneer ‘het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.’ Zwarte en grijze lijst De meest verregaande bescherming tegen onredelijke voorwaarden komt de consument toe, ‘een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’. In de wet zijn voor de consumententransactie een zogenoemde zwarte en grijze lijst opgenomen. De bedingen die op de zwarte lijst voorkomen zijn altijd nietig. De bedingen op de grijze lijst worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat moet de rechter dus uiteindelijk beoordelen. Een bepaling waarin staat dat de wettelijke verplichting tot schadevergoeding geheel of gedeeltelijk wordt uitgesloten, kan onredelijk en dus nietig zijn. Bovendien kan toepassing van een bepaalde clausule in de gegeven omstandigheden onredelijk zijn (terwijl de clausule op zich acceptabel is). Wie als ICT-leverancier niet zorgvuldig werkt, kan daar altijd op worden aangesproken, los van het bepaalde in de overeenkomst.