Bescherming dotcoms minder knullig dan beweerd

Voor die conclusies is door de bank genomen zeker wat te zeggen, maar de constatering van de onderzoekers dat vooral merken het belangrijkste, zo niet het enige kapitaal vormen van dotcoms, is op zijn zachts gezegd discutabel. Wat zijn dan wel de ‘key assets’ van bedrijven die zich geheel of in hoofdzaak op zakendoen via internet concentreren? Algemeen wordt aangenomen dat het ondernemerschap begint met een mix van competenties van de ondernemer zelf, zoals doorzettingsvermogen, visie, creativiteit en communicatieve vaardigheden. Anders gezegd: human resources, waarin deze en andere vaardigheden besloten liggen, maken dus in ieder geval deel uit van het kapitaal van een dotcom-firma. Zowel bij de directeur/eigenaar als zijn personeel. Daarnaast, of liever gezegd, daarvoor gaat het om een idee een online-bedrijf te starten, waarmee businessmodel en de te gebruiken technologie meestal nauw samenhangen. Last but not least spelen merken, domeinnamen en bijvoorbeeld handelsnamen een rol bij nagenoeg iedere onderneming in de eenentwintigste eeuw. Ideeën zijn vrijwel zeker in ieder rechtsstelsel rechtenvrij. Sterker nog: dit juridische uitgangspunt vormt de basis voor economische ontwikkeling en welvaart. Enige nuancering is gewenst. Iedereen mag namelijk gebruik maken van het idee van een ander, tenzij... Tenzij het idee als bedrijfsgeheim kan worden aangemerkt, of tenzij een bijzondere wettelijke regeling (auteursrecht, octrooirecht) het voldoende uitgewerkte (vormgegeven) idee rechtsbescherming biedt. Botsende meningen Vooral in de Verenigde Staten botsen de meningen over de verregaande protectie die het auteursrecht en octrooirecht aan digitale technologieën kan bieden. Organisaties als Free Software Foundation en de League for Programming Freedom pleiten algemeen gesproken voor open source en rechtenvrije computerprogramma’s en tekenen ernstig bezwaar aan tegen software-octrooien. Neem bijvoorbeeld de geoctrooieerde Lempel-Zev-Welch (LWZ) compressietechniek van Unisys. LWZ maakt onderdeel uit van de door CompuServe in 1987 ontwikkelde ‘Graphics Interchange Format’ (GIF)-technologie. Ook de octrooiverlening in 1999 aan Amazone.com is velen in het verkeerde keelgat geschoten. Hierbij gaat het om de ‘1-click technology’, zeg maar een elektronisch snelkassasysteem. De Amerikaanse rechter bevestigde dat in de geruchtmakende zaak Amazone.com versus BarnesAndNoble.com uit datzelfde jaar. En op 6 augustus jongstleden scoorde McAfee.com met een octrooi inzake ‘software-as-a-service technology and subscription-based business model for delivering security, maintenance, and optimization services to internet users worldwide’. Over octrooien en technologie is zeker nog niet het laatste woord gezegd omdat er plannen zijn het Europees Octrooiverdrag aan te passen. Voorzichtigheid met verruiming van de octrooieerbaarheid van technische ‘vindingen’ tot software als zodanig en manieren van zakendoen lijkt om voor de hand liggende redenen geboden. Als een idee niet publiekelijk bekend is (dus met succes geheim gehouden wordt), kan het aanspraak maken op de multidisciplinaire bescherming die de onrechtmatige daad, het contractenrecht (geheimhouding tussen zakenpartners), arbeidsrecht (geheimhouding tussen werkgever en -nemer) en het strafrecht aanreiken. Vergeet niet dat een bedrijfsgeheim zowel technisch van aard als commercieel kan zijn, zoals klantenlijsten. Natuurlijk spelen merken en domein- en handelsnamen mee bij ondernemerschap met gebruikmaking van internet. Dat staat buiten kijf. Maar in welke mate? Neem alleen het geografisch gebied. Wil of kan iedere ondernemer Europees of zelfs wereldwijd gaan opereren? Daar behoort zijn juridische strategie mee samen te hangen. En wanneer een Nederlandse dotcom-ondernemer de keuze heeft gemaakt voor de Europese markt, loopt hij tegen beperkingen aan. Op voorhand in veel landen allerlei landendomeinnamen laten vastleggen, vraagt een afweging waar mede budgettaire overwegingen van invloed zijn. Merkenrechtelijk ziet het er aanzienlijk gemakkelijker uit, omdat in ieder geval ten behoeve van de Europese Unie een Gemeenschapsmerk mogelijk is. Eén registratie biedt bescherming in de gehele Unie. De procedure kan zonder jurist ten uitvoer worden gelegd en behelst niet veel meer dan het invullen van de nodige formulieren. Overigens is een aardige kanttekeningen in dit kader dat er stemmen opgaan die zeggen dat in de informatiemaatschappij het merk juist van ondergeschikt belang wordt. Mogelijk liggen de grootste bedreigingen (en tegelijkertijd de grootste kansen) voor dotcoms in na-aperij. ‘Me too’ noemen marketeers dat. Wie denkt dat een concurrent over de schreef gaat, staat een brede portfolio ten dienste om van alles en nog wat te beschermen via het software-, databank- of auteursrecht, naburige rechten, chip-, octrooi- of handelsnaamrecht. Alleen de laatste drie vragen om registratie bij toekenning van het recht door een instantie. De andere rechten ontstaan dus van rechtswege. En mochten intellectuele eigendomsconstructies falen, is er altijd nog actie op grond van slaafse nabootsing, aldus onze Hoge Raad in 1953. Toch blijft het uitgangspunt dat iedereen gebruik kan maken en kan voortbouwen op het werk van een ander, tenzij...