Digitale economie: zelfregulering of deregulering?

NL meldde niet zonder trots dat de Europese Commissie dit Nederlands initiatief van zelfregulering roemt.
Business Codes of Conduct zijn er in vele soorten maten, in te delen naar bijvoorbeeld werkingssfeer (intern/ extern), toepasselijkheid (vrijwillig/ minder vrijwillig), open normen en meer gedetailleerde regelingen, de verhouding tot wet- en regelgeving en de problematiek van de handhaafbaarheid. Ook kan er sprake van zelfregulering puur sang of co-regulering, een vorm van zelfregulering waar de overheid vingers in de pap heeft. Hoe het zij, in beginsel liggen in vrijwel iedere gedragscode voor het bedrijfsleven vooral ethische normen besloten. Daarin is de lat – beduidend – hoger geplaatst dan bestaande wetgeving.
:
Hoe zit dat met de ECP.NL-code? Naar eigen zeggen kan deze code dienen als ‘voorbeeld of als bron van inspiratie dienen bij het opstellen van een gedragscode voor e-handel’, maar ook als checklist bij het opstellen van algemene voorwaarden en contracten.
Kort samengevat kan men zeggen dat de Model Gedragscode voor Elektronisch Zakendoen algemene gedragsregels bevat met deels op het bestaande recht aanvullende voorwaarden. De code herformuleert dus allerlei wettelijke regels uit oogpunt van voorlichting en doet er tevens een schepje bovenop. Verder heeft de overheid zeggenschap gehad en de code is dus het resultaat van co-regulering. De modelgedragsregels voor de e-ondernemer bevatten zowel open normen en een checklist als voorbeeldclausules.
De hamvraag luidt echter waarom de markt behoefte heeft aan extra (zelf)-regulering op het terrein van e-commerce, naast of boven het wettelijk kader. ECP.NL – in haar rol als aanjager van de digitale economie – weet het antwoord. Uit de praktijk blijk namelijk dat ‘het bedrijfsleven nog altijd huiverig is voor het elektronisch zakendoen. Aan welke regels en voorwaarden zij moeten voldoen is niet altijd duidelijk.’
ECP.NL staat hierin niet alleen. Een warm pleidooi voor zelfregulering bij elektronisch zakendoen wordt ook gehouden door het ministerie van Economische Zaken. Wetten ontstaan (te) langzaam en hebben een beperkte (regionale) werking, terwijl Europese Richtlijnen ‘nog volstrekt onleesbaar en door gewone consumenten en bedrijven niet toegankelijk zijn’.
Beide criticasters gaan echter voorbij aan de realiteit. Om met het laatstgenoemde bezwaar te beginnen, niet uitsluitend communautaire wetgeving draagt de stempel van ontoegankelijkheid voor de juridische leek, ook de Nederlandse codificering van het recht verdient uit oogpunt van toegankelijkheid doorgaans geen schoonheidsprijs. Toch wil dat niet zeggen dat zelfregulering gewenst is; eerder moet een lans worden gebroken voor praktische informatievoorziening over wetgeving voor consument en ondernemer. Het ministerie van Justitie publiceert op internet soms fact sheets over nieuwe wetgeving. Een prima initiatief.
Ook de kritiek dat wetgeving slechts een nationale werking heeft, moet deels tegengesproken worden. Weliswaar reikte wetgeving vroeger bijna per definitie niet verder dan de landsgrenzen, in Europese perspectief formuleert Brussel regelgeving die als minimum rechtsnorm in alle vijftien lidstaten geldt, terwijl mondiaal hoe langer hoe meer multilaterale verdragen geratificeerd worden. Anders gezegd: recht en rechtsmacht internationaliseren. En vergeet niet dat bij grensoverschrijdend zakendoen er altijd een toepasselijk rechtstelsel is volgens de keuze van de contractspartijen of volgens de verwijzingsregels uit het internationale privaatrecht.
Dan de kanttekening dat het recht (te) langzaam codificeert. Was het maar zo. De Europese wetgever excelleert vandaag de dag in het razendsnel ontwikkelen van allerhande legislatieve initiatieven, in het bijzonder met het oog op de normering van de informatiemaatschappij. Helaas, omdat de gevolgen van de toepassingen van strategische digitale applicaties zoals e-business e-work nog lang niet zijn uitgekristalliseerd. En omdat dwingendrechterlijke voorschriften de contractvrijheid van partijen drastisch beperken.
Terug naar ECP.NL. Het bedrijfsleven zou angst hebben voor handel op afstand. Indien die constatering juist is, dan gaat het vervolgens om de achterliggende reden. Speelt de onbetrouwbaarheid, liever gezegd, het gebrek aan robuustheid van de informatietechniek een rol? Of zou het inderdaad de vrees voor – de onbekendheid van – het ICT-recht zijn?
Dat het juridisch kader van elektronische handel voor de private sector onbekend terrein is, mag niemand verbazen. Slechts weinigen zijn terzake kundig. Dat heeft alles te maken met de hoeveelheid en gedetailleerdheid van de Europese wetgevingshausse van de laatste jaren. Wat te denken van de hoeveelheid Europese richtlijnen op het terrein van oneerlijke bedingen in contracten, privacybescherming, telecommunicatie, juridische bescherming van software, juridische bescherming van databanken, koop op afstand, e-commerce, elektronische handtekening en auteursrecht in een digitale omgeving?
Wanneer een vertegenwoordiger van de Europese Commissie op dit moment zegt dat zelfregulering een prima instrument is voor de digitale economie, dan breekt de klomp. Vooralsnog dient in de informatiesamenleving het legislatieve motto te luiden: liever deregulering dan regulering en daarvoor biedt zelfregulering nauwelijks oplossing.