Juridisch: Binnenlandse Zaken versus Fenit

Dit trucje kent ook de Staat der Nederlanden. Ze past het bijvoorbeeld toe in de Overeenkomst tot beschikbaarstelling van Standaardprogrammatuur. Artikel 21, lid 1 zegt ‘De algemene leveringsvoorwaarden van Leverancier, danwel andere algemene of bijzondere voorwaarden zijn niet van toepassing’. Maar aangezien deze zogenoemde BiZa-voorwaarden als model c.q. leidraad voor overheidsorganisaties fungeren, bestaan er keuzes. Zo kunnen de leveranciersvoorwaarden gewoon van toepassing zijn, ‘voorzover het uit deze overeenkomst niet anders blijkt’. Bij strijd prevaleren echter de BiZa-contracten. Zo kan het dus ook. Maar welke clausule je ook kiest, een open-sourcesoftwareproduct kan een overheidsorganisatie er niet mee aanschaffen, laat staan draaien.Terug in de tijd. Met veel lof introduceerde de overheid op 25 mei 1989 nieuwe contractsmodellen voor aanschaf en onderhoud van software. Deze ‘Programmatuurcontracten; Modellen voor gebruik bij de overheid’ waren in opdracht van Binnenlandse Zaken door het Amsterdamse advocatenkantoor Stibbe, Blaisse en De Jong ontwikkeld, in nauwe samenwerking met een interdepartementale klankbordgroep. Kort voor de publieke introductie had het kabinet zijn goedkeuring gegeven aan de juridische voorwaarden. Dat gebeurde in het kader van het destijds geldende Besluit Informatievoorziening in de Rijksdienst.Softwarecontracten die als agendapunt in de ministerraad komen? Zeker. Twintig jaar geleden wilde de Staat namelijk door nieuwe contractuele kaders zijn rechtspositie ten opzichte van de aanbieders versterken, mede door ‘met één gezicht naar buiten te treden’, zo verwoordde BiZa-directeur Interbestuurlijke Betrekkingen en Informatievoorziening Wim Kuiken het beleid. Coördinerend minister Van Dijk voor overheidsinformatievoorziening zei het nog stelliger: ‘Vanaf vandaag is er voor overheid en bedrijfsleven een instrument beschikbaar waarmee goede contracten kunnen worden afgesloten tussen opdrachtgevers en softwareleveranciers.’Branchevereniging Cosso – de voorloper van het huidige FENIT – was minder in haar nopjes met de modellen en wees op een aantal ‘eenzijdige bepalingen’, zoals het in beginsel uitsluiten van facturering voor een voorstudie, het uitsluiten van de bevoegdheid tot het opschorten van het werk wanneer de overheid niet betaalt en het recht van de overheid tot het vragen van een bankgarantie aan de leverancier.Andere kritiek richtte zich op de verzekeringsplicht voor ICT-bedrijven die overheidsorganisaties als klant willen. Zo schrijven de BiZa-voorwaarden voor dat de leverancier van digitale producten zich goed moet verzekeren tegen aansprakelijkheidsrisico’s. Dat was in die dagen een probleem omdat goede en betaalbare polissen ontbraken.In het perspectief van botsende juridische voorwaarden is kritiek in zoverre flauw, omdat de partij die de algemene voorwaarden of gewone contracten heeft opgesteld, per definitie zijn eigen rechtspositie bevoordeelt. Met de inkoopmodellen voor overheidsorganisaties kreeg de branche dan ook een koekje van eigen deeg.Inmiddels heeft FENIT haar nieuwste generatie algemene voorwaarden ontwikkeld, die op korte termijn het daglicht zien. Ook in versie 4 zullen we veel eenzijdige bepalingen tegenkomen. Begrijpelijk, maar wel jammer. Natuurlijk lopen de belangen van partijen niet parallel, maar wie als leverancier een duurzame relatie met klanten nastreeft, zorgt ervoor dat de afspraken in redelijkheid in balans zijn. Verwerft de klant nu eindelijk het eigendomsrecht op de code van de programmatuur, die hij bij een softwareproducent op maat laat bouwen? Attentiepunten