Juristen onwennig actief bij uitbestedingsrelaties
Toch is het voor juristen nog wat onwennig. Juridisch gezien begeeft outsourcing zich op het snijvlak van ondernemings en ITrecht, twee werelden die hun eigen specialisten kennen en hun eigen invalshoeken. Uitbesteden is echter meer dan een transactie waarbij de ITactiviteiten worden overgedragen aan de leverancier of aan een door beide partijen op te richten joint venture. Het is een combinatie van de overdracht van IT activiteiten en een dienstverleningsovereenkomst. Bij outsourcing worden een of meer bestaande processen overgedragen aan een ander (‘insourcer’) die deze vervolgens voor de overdragende partij (‘outsourcer’), krachtens een dienstenovereenkomst uitvoert. Het sluiten van een overeenkomst neemt bij uitbesteding een centrale plaats in. Het gebeurt echter nog vaak dat men zich onvoldoende rekenschap geeft van het specifieke karakter van de verhoudingen tussen de partijen die bij de uitbesteding betrokken zijn. Van beide partijen wordt het nodige verwacht. Het is niet zoals bij een koopovereenkomst dat de afnemer alleen maar hoeft te betalen. Bij outsourcing zal de afnemer (hierna ‘opdrachtgever’) de eerste belangrijke stap moeten zetten, namelijk de levering van de bestaande ITfunctie aan de leverancier. De opdrachtgever zal niet zelden menen met de uitbesteding de gehele verantwoordelijkheid voor de ITfunctie en de daarmee uit te voeren diensten te verleggen naar de leverancier. Vaak verwacht de opdrachtgever van de leverancier een resultaatverbintenis. Een voorbeeld van zo’n verbintenis is de verplichting om het systeem, en daarmee de dienstverlening, vóór een bepaalde tijd operationeel te hebben, bijvoorbeeld voor 98 procent. Indien dat percentage niet wordt gehaald heeft de leverancier een probleem. Hij zal moeten aantonen dat er een rechtvaardiging is voor het niet halen van dit serviceniveau, bijvoorbeeld omdat de ITfunctie niet van de kwaliteit is zoals was afgesproken. Slaagt hij hierin niet, dan is hij aansprakelijk. Uitsluitend contractuele beperkingen en maximeringen van aansprakelijkheid kunnen hem dan nog redden. De gevolgen van een niet goed functionerende outsourcing kunnen desastreus zijn. Het kan ertoe leiden dat de bedrijfsvoering van de opdrachtgever geheel of gedeeltelijk verstoord raakt, met alle gevolgen en schade van dien. In de eerste plaats zijn opdrachtgever en leverancier daarom gebaat bij een deugdelijke omschrijving van het serviceniveau. Dit betreffen de feitelijke verantwoordelijkheden (wie doet wat?). Daarnaast is de juridische component van belang (wie is waarvoor aansprakelijk?). Redelijkheid De belangrijkste overwegingen voor een IToutsourcing zijn: • het reduceren van kosten; • het verbeteren van kwaliteit; • flexibiliteit; • financiering; • de wens om zich te concentreren op de kerntaken. Vooral de eerste drie kosten, kwaliteit en flexibiliteit spelen een rol bij het opstellen en onderhandelen van outsourcingsovereenkomsten. De uitdaging bij het uitbesteden ligt in de combinatie van het reduceren van de kosten en het verhogen van de kwaliteit. Deze ogenschijnlijke tegenstrijdigheid is echter realistisch. Door specialisatie kan een hogere kwaliteit worden bereikt terwijl dezelfde specialisatie ertoe leidt dat schaalvoordelen worden behaald waarvan de opdrachtgever via een kostenreductie kan profiteren. Daarnaast is flexibiliteit van belang in de zin dat de overeenkomst moet voorzien in de mogelijkheid om de overeengekomen serviceniveaus van tijd tot tijd aan de actuele situatie van de opdrachtgever aan te passen. De dienstverlening moet worden uitgebreid indien de organisatie van de dienstverlener groeit. Na verloop van tijd moet wellicht de inhoud van de diensten worden aangepast naar aanleiding van gewijzigde wettelijke eisen. Men kan denken aan wijzigingen in fiscale en socialezekerheidswetgeving. De overeenkomst dient met dit soort wijzigingen rekening te houden. Maar ook op minder voorziene wijzigingen, zoals de migratie naar een nieuw systeem, moet worden geanticipeerd. De outsourcingsovereenkomst dient een mechanisme te bevatten om dit soort wijzigingen te beheersen. Een dergelijke ‘change control’ bepaling dient bij voorkeur meer te zijn dan een ‘best effort’verplichting om te zijner tijd de overeenkomst aan te passen. De relatie tussen de partijen vergt dat redelijke verzoeken tot wijziging van het serviceniveau beantwoord worden door een redelijk aanbod van de leverancier, waarvan bij voorkeur vooraf, in de overeenkomst, parameters als uurtarieven en aansprakelijkheden al vastliggen. De overeenkomst moet de samenwerking tussen partijen helder en duidelijk weergeven. Om te beginnen moet de overeenkomst het hybridische karakter van de outsourcing tot uitdrukking brengen. De uitbesteding bestaat uit twee delen. De eerste is de overdracht van de ITfunctie. Dit is te vergelijken met een koopovereenkomst. Nadat alle onderdelen van de ITfunctie geleverd zijn, zoals hard en software en eventueel ook personeel is overgegaan naar de leverancier, resten er geen andere verplichtingen meer dan eventuele garanties. Het tweede deel is de overeenkomst waarin de levering van de outsourcingsdiensten is omschreven. Deze overeenkomst is een duurovereenkomst. De verplichtingen zijn voor onbepaalde of bepaalde tijd (bijvoorbeeld voor drie jaar) aangegaan. Dit tweede deel bestaat zelf ook weer uit twee delen: de mantelovereenkomst waarin de juridische verantwoordelijkheden zijn opgenomen ten aanzien van de diensten, zoals de duur van de overeenkomst en de mogelijkheid deze te ontbinden en de garanties en aansprakelijkheden, en ten tweede de service level agreements (SLA’s) waarin de feitelijke verantwoordelijkheden van de partijen zijn neergelegd. In de SLA zijn de activiteiten vaak weergegeven in een ‘activity split’ of ‘knip’ waarbij de feitelijke verantwoordelijkheden met betrekking tot de uit te besteden bedrijfsactiviteit worden aangevinkt als verantwoordelijkheden voor de leverancier of opdrachtgever. Vooral bij Business Process Outsourcing (BPO) komt een dergelijke toewijzing van feitelijke verantwoordelijkheden vaak voor. Indien de partijen hun samenwerking willen gieten in een joint venture een juridische structuur waarin beide partijen participeren zullen daarnaast nog andere overeenkomsten worden gesloten. Indien de joint venture bestaat als een besloten vennootschap, zullen management en aandeelhoudersovereenkomsten worden overeengekomen, waarin afspraken zijn opgenomen over zeggenschap en stemgedrag in de algemene vergadering van aandeelhouders. Daarnaast zal de vennootschap moeten worden opgericht en dient overeenstemming te worden bereikt over de statuten. Aandachtspunten Bij de outsourcingsovereenkomst spelen verschillende juridische aandachtspunten, zoals: • overgang personeel; • overgang softwarelicenties; • upgrading van het platform; • ‘transferback’. Bij de overdracht van de ITfunctie gaat ook het daaraan verbonden personeel, dat wil zeggen het personeel van de automatiseringsafdeling, over naar de leverancier. Dit gebeurt van rechtswege. Of de opdrachtgever en leverancier het nu willen of niet, het personeel heeft het wettelijke recht op overname van de arbeidsovereenkomst door de leverancier die de ITfunctie overneemt: ‘Mens volgt werk’. De leverancier neemt alle bestaande rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever over. Dit betekent dat het personeel recht heeft op minimaal dezelfde arbeidsvoorwaarden als voordien golden bij de opdrachtgever. Dit levert wel eens problemen op. Het salarisniveau van automatiseringsprofessionals buiten de ITsector ligt doorgaans hoger dan daarbinnen. Ook zijn er verschillen in het aantal vakantiedagen. ATVdagen zijn in de ITsector veelal niet aan de orde. Leaseplannen en opleidingsmogelijkheden zijn in de ITsector vaak weer wel beter geregeld. Vaak worden in de praktijk de plussen en minnen van de verschillende arbeidsvoorwaarden tegen elkaar afgewogen en wordt een geheel nieuwe overeenkomst aan de werknemers voorgelegd. Indien de salarisniveaus te ver uit elkaar liggen, kan dit reden zijn om een aparte vennootschap voor de outsourcing op te richten (dit kan een joint venture zijn, maar ook een vennootschap waarin uitsluitend de leverancier de aandelen houdt). Zodoende kan onvrede over grote verschillen in salarisniveaus beteugeld worden. In het kader van de overgang van personeel moet voorts nog rekening worden gehouden met de toepasselijke CAO’s, zowel bij de opdrachtgever als de leverancier, met meldingsplichten bij ondernemingsraden en met de in het kader van de SERfusiecode geldende verplichtingen tot overleg met vakbonden. Voorts is het verstandig erop te letten dat de bestaande concurrentiebedingen door de overgang van het personeel geen betekenis meer hebben, aangezien daarin wordt bepaald dat de werknemer niet zal concurreren met de opdrachtgever. De leverancier zal nieuwe concurrentiebedingen moeten overeenkomen met het overgenomen personeel, waarbij de leverancier zelf benoemd wordt als partij. Licenties Een ander aandachtspunt is de overdracht van licenties: de softwarelicentie is een overeenkomst. Overdracht van de softwarelicentie dient derhalve te gebeuren op de wijze zoals ook voor andere overeenkomsten is voorgeschreven. Zo is voor de overdracht de medewerking of de toestemming van de wederpartij, de licentiegever, noodzakelijk. Echter, niet zelden onthouden licentiegevers hun toestemming en moeten nieuwe licenties worden gekocht. Strikt genomen mogen zij zich op dit standpunt stellen. Tenzij een licentiegever daarmee misbruik zou maken van contractuele bevoegdheden, mag hij zich tegen een contractsovername verzetten. In het geval de licentiegever geen toestemming verleent voor contractsovername kan het geen kwaad eens te kijken naar de omschrijving van het gebruik in de betreffende licentievoorwaarden. Een licentie waarin het gebruiksrecht tevens de mogelijkheid omvat de software door anderen te laten gebruiken zolang het gebruik maar strekt ten behoeve van de eigen organisatie, zou in het kader van een outsourcing niet noodzaken tot een contractsovername. De leverancier zou in dat geval op de bestaande licentie, de software ten behoeve van de opdrachtgever mogen gebruiken. Er is veel discussie over de overdracht van licentieovereenkomsten en outsourcing. Licentieovereenkomsten voorzien in het algemeen niet in een regeling waarin rekening is gehouden met uitbesteding. Een advies voor alle partijen bij een softwarelicentie is dan ook om de mogelijkheid voor het gebruik van de software in het kader van een uitbesteding nadrukkelijk in de licentieovereenkomst te regelen dan wel uit te sluiten. Men moet bij een overname van licenties in ieder geval letten op mogelijke escrowovereenkomsten. Dat zijn overeenkomsten waarbij de broncode van de software in bewaring wordt gegeven aan een derde voor het geval de licentiegever failliet gaat en niet langer in staat is de software te onderhouden. In dergelijke overeenkomsten is de licentienemer aangewezen als de partij aan wie de software wordt afgegeven. Indien de licentieovereenkomst wordt overgenomen door de leverancier van outsourcingsdiensten, dient ervoor te worden gezorgd dat deze leverancier ook als begunstigde, als partij aan wie de broncode kan worden afgegeven, wordt aangewezen. Investeringen Een ander aandachtspunt is de mogelijkheid voor een upgrading van het ITplatform waarmee de uitbestedingsdiensten worden verleend. Van tijd tot tijd zullen investeringen noodzakelijk zijn om aan actuele eisen en wensen van de opdrachtgever te voldoen. De relatie met de SLA doet zich hier voor. Vaak zal de leverancier in de onmogelijkheid verkeren om het afgesproken serviceniveau te halen indien onvoldoende geïnvesteerd wordt in het ITplatform. De vraag wie deze investeringen voor zijn rekening neemt, de leverancier dan wel de opdrachtgever, dient in de overeenkomst te worden geregeld. Indien de leverancier deze kosten voor zijn rekening neemt zal hij zich afvragen of hij een mogelijkheid heeft om deze via de diensten terug te verdienen, wat met name tegen het einde van de duur van de dienstenovereenkomst een gesprek hierover tussen de leverancier en opdrachtgever noodzakelijk maakt. De partijen kunnen ook een ‘costplus’ afspreken, dat wil zeggen dat alle investeringen voor rekening zijn van de opdrachtgever maar dat de leverancier volledige verantwoordelijkheid houdt voor de inrichting van het platform en daarvoor een vastgestelde marge rekent. In het verlengde van de investeringen ligt de ‘transferback’. De partijen kunnen overeenkomen dat na het einde van de overeenkomst het ITplatform wordt teruggeleverd aan de opdrachtgever of wordt doorgeleverd aan een volgende dienstverlener. De overeenkomst moet regelen tegen welke prijs het ITplatform wordt overgedragen. Er zou bijvoorbeeld een afschrijvingspercentage kunnen worden vastgesteld. De hiervoor genoemde aandachtspunten vormen geen uitputtende lijst. Outsourcing heeft vele gedaantes en vereist steeds een overeenkomst die op de specifieke situatie is toegesneden. De overeenkomst dient recht te doen aan de eigenaardigheden van de uitbesteding. Het doel is steeds hetzelfde: het laten slagen van de outsourcing. Maar de belangen van beide partijen zijn vaak tegengesteld. Om al in een vroeg stadium een idee te krijgen van de over en weer bestaande verwachtingen en mogelijkheden, is het raadzaam de contractsontwikkeling niet uit te stellen tot het laatst, maar daarmee al in een vroeg stadium te beginnen. Joost Veerman is als advocaat werkzaam bij Lovells te Amsterdam, sectie Technologie, Media en Telecom. Hij adviseert bij en begeleidt ITtransacties, waaronder outsourcingsovereenkomsten (joost.veerman@lovells.com).