Veel uitbestedingscontracten zitten juridisch slecht in elkaar

Van oudsher gaat het bij het uitbesteden van automatisering om de ontwikkeling en het onderhoud van systemen. Daarnaast kan ook de operationele ondersteuning de deur uit worden gedaan, zoals de (tijdelijke) uitbesteding van het systeembeheer. De verwerking van gegevens, bijvoorbeeld de salarisadministratie, kan eveneens worden uitbesteed. De jongste vorm van uitbesteden is het – inmiddels al veelbesproken – concept van ASP (Application Service Providing). Daarbij staat centraal het via internet hosten en beheren van software en gegevensbestanden. Met name het midden- en kleinbedrijf moet hiervan de vruchten plukken. Het is de hoogste tijd voor ICT-juristen om outsourcing onder de loep te nemen. Niet altijd verloopt de uitbesteding naar wens. Mogelijke oorzaken zijn overhaaste beslissingen van het topmanagement of het ontbreken van gedegen analyses. Vaak worden onvolledige afspraken gemaakt over de beveiliging en beschikbaarheid van IT-systemen. Ook wordt dikwijls geen rekening gehouden met het feit dat automatiseringsbehoeften in de loop der tijd kunnen wijzigen. Men zal bijvoorbeeld de omvang van het project willen aanpassen, of andere technologieën willen toepassen, dan wel de interne werkwijze of strategie wijzigen. Flexibele oplossingen hebben de voorkeur. Veel problemen die met uitbesteding verband houden, zullen langs commerciële weg kunnen worden opgelost. Dat neemt niet weg dat ook altijd een goed doordacht contract onontbeerlijk is. Alvorens tot concrete afspraken te komen, zullen partijen eerst rond de tafel moeten om de algemene uitgangspunten te bespreken. Te denken valt aan de mate van flexibiliteit en hoe de continuïteit het beste kan worden gewaarborgd. Tevens zal bij de opdrachtgever de wens bestaan van een consistente en stabiele ICT-omgeving. Ook moet de dienstverlener zijn geld waard zijn. Immers, de kosten zullen op de langere termijn terugverdiend moeten worden. Een meer praktisch punt is of de activiteiten bij de opdrachtgever zelf worden verricht of op afstand vanuit de locatie van de dienstverlener. Sommige activiteiten lenen zich uitstekend om op afstand te worden uitgevoerd. Daartegenover staat dat het voordeel van het inlenen van personeel is dat de lijnen kort zijn tussen de dienstverlener en opdrachtgever. Men heeft direct contact met elkaar. De organisatie van de opdrachtgever moet dan wel ruimte hebben voor de extra medewerkers. Een ander belangrijk aspect is of de opdrachtgever exclusiviteit van de uitbesteding wenst, zodat hij een zekere voorsprong op zijn concurrenten verkrijgt. Tot voor kort speelde de kwestie van exclusiviteit vooral bij hardware. Met de komst van ASP is het evenwel nu ook mogelijk om software niet exclusief voor een bepaalde opdrachtgever ter beschikking te stellen, maar te delen met andere gebruikers. Niet voor niets spreekt men hier ook wel over ‘time sharing software’. Behalve dat het gebruik van ICT-producten exclusief of gedeeld kan zijn, zal ook de omvang van de werkzaamheden die worden uitbesteed, moeten worden bepaald. Het voordeel van slechts een gedeeltelijke uitbesteding, is dat de IT-expertise bij de organisatie zelf blijft. Het is dan wel zaak dat de partijen ervoor waken dat de onderdelen die worden uitbesteed, duidelijk afgebakend zijn, zodat deze inderdaad afzonderlijk uitbesteed kunnen worden. Is men het eenmaal op hoofdlijnen met elkaar eens, dan kan worden onderhandeld over de inhoud van het outsourcingscontract. Het is gebruikelijk om daarbij onderscheid te maken tussen het daadwerkelijke outsourcingscontract en een service level agreement (SLA). In de SLA worden de gewenste serviceniveaus aangegeven. Uiteenlopend van de mate waarin het systeem als zodanig voor de gebruiker beschikbaar dient te zijn, tot aan de reactietijd waarbinnen de leverancier moet reageren op bepaalde fouten. De kern van het outsourcingscontract is de omschrijving van de geautomatiseerde en de te automatiseren gegevensstromen. Behalve de omvang van het project zullen ook de verplichtingen van de partijen eenduidig vastgelegd moeten zijn. Een afnemer zal duidelijk zijn wensen moeten formuleren, en de dienstverlener hierover moeten informeren. Tevens zal hij moeten aangeven hoe de automatisering binnen zijn organisatie ingepast moet worden. En hij zal de nodige aanpassingen in zijn organisatie moeten doorvoeren. Een belangrijk verschil van inzicht tussen partijen is dat opdrachtgevers over het algemeen gericht zullen zijn op het verkrijgen van bepaalde resultaten, terwijl dienstverleners vaak slechts willen beloven bepaalde inspanningen te zullen verrichten. Overigens zal een outsourcingscontract over het algemeen te kwalificeren zijn als een opdrachtovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Dit brengt onder andere mee dat de dienstverlener zijn werkzaamheden zorgvuldig moet verrichten. Ook zal hij de opdrachtgever regelmatig moeten informeren en is hij gehouden verantwoorde aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen. Het staat de partijen evenwel vrij in het contract nader invulling te geven aan de op de partijen rustende verantwoordelijkheden. Over het algemeen worden bij een uitbestedingsproject zowel personen gedetacheerd als producten opgeleverd, waarop weer rechten zullen rusten. Sinds een wetswijziging uit 1998 is de vergunningsplicht voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten komen te vervallen. Ondanks deze versoepeling, dienen er nog wel bepaalde regels in acht genomen te worden. Belangrijk is bijvoorbeeld dat de uitlener de zogenaamde loonverhoudingsnorm in acht neemt. Dit houdt in dat de uitlener, voor zover toepasbaar, in principe dezelfde vergoedingen aan zijn uitgeleende personeelsleden moet toekennen als de personeelsleden van het inlenende bedrijf die op een vergelijkbaar niveau functioneren, ontvangen. De partijen zullen steeds zorgvuldig te werk moeten gaan bij het maken van afspraken over de te detacheren medewerkers. Als er een ondernemingsraad is, zal de opdrachtgever, alvorens tot de uitbesteding over te gaan, eerst zijn advies moeten inwinnen. Dit met het oog op de personele gevolgen van de uitbesteding. In het contract zal uiteraard vastgelegd moeten worden om welke medewerkers het gaat die worden gedetacheerd, dan wel welk niveau deze medewerkers moeten hebben. Is vervanging mogelijk en zo ja, op wiens kosten? Ook kan het van belang zijn te regelen dat de ingeleende medewerkers gedurende een bepaalde periode niet bij de concurrentie mogen worden ingezet. Het zal evenwel van de omstandigheden afhangen of een dergelijke regeling ook steeds afdwingbaar is. In het verlengde van het concurrentiebeding past het om een geheimhoudingsplicht voor de medewerkers te bedingen. In de personele sfeer geldt dat tevens bezien moet worden wat het uitlenen betekent voor de arbeidsvoorwaarden van de betrokken medewerkers. Ter bescherming van de medewerkers is in de Europese rechtspraak uitgemaakt dat bij het outsourcen, zelfs als het slechts gaat om een nevenactiviteit, de uitgeleende werknemers hun arbeidspositie behouden tegenover de inlenende onderneming, net als bij de overgang van een onderneming. Voorts zullen opdrachtgevers op hun beurt erop bedacht dienen te zijn dat zij geconfronteerd kunnen worden met zogenaamde inlenersaansprakelijkheid. Als dit zich voordoet kan de opdrachtgever hoofdelijk – dus naast de dienstverlener – aansprakelijk zijn voor de afdracht van sociale premies en loonbelastingen. Voor deze aansprakelijkheid kan de opdrachtgever zich tot op zekere hoogte laten vrijwaren. Als naar de producten wordt gekeken die een rol spelen bij de uitbesteding, geldt voor de apparatuur dat de partijen moeten afspreken of het eigendom daarvan wordt overgedragen aan de dienstverlener of de opdrachtgever, en op welke wijze de levering plaatsvindt. Ook kan sprake zijn van de situatie dat de apparatuur niet kan worden overgedragen, omdat deze slechts wordt geleast. Gecompliceerder liggen over het algemeen de afspraken die over de programmatuur gemaakt moeten worden. Beschikt de opdrachtgever over de intellectuele eigendomsrechten die op de (maatwerk)programmatuur rusten, dan zal bezien moeten worden of deze rechten overgedragen zullen en kunnen worden aan de dienstverlener. Ook kan worden afgesproken dat de intellectuele eigendomsrechten op de software toebehoren aan de dienstverlener en opdrachtgever tezamen. Dit vereenvoudigt evenwel de situatie niet als het contract om wat voor reden dan ook een einde neemt, dan wel indien partijen niet meer dezelfde ideeën hebben over de exploitatie van de programmatuur. Het kan ook zijn dat het gaat om nieuw door de dienstverlener ten behoeve van de opdrachtgever te ontwikkelen (maatwerk)programmatuur. Ook in dat geval zullen partijen moeten afspreken aan wie de intellectuele eigendomsrechten toekomen. Het enkele feit dat is betaald voor de ontwikkeling van de programmatuur, betekent nog niet dat men automatisch de intellectuele eigendomsrechten verwerft. Beschikt de opdrachtgever zelf slechts over gebruiksrechten op de programmatuur, dan is het de vraag of de door de opdrachtgever en derden afgesloten licentiecontracten overgedragen moeten of kunnen worden aan de dienstverlener. Aan het verleende gebruiksrecht zijn doorgaans een groot aantal beperkingen verbonden. Hierdoor kan de vraag rijzen of de licentie overdraagbaar is aan de dienstverlener. Een ander struikelblok voor de overdracht van de software aan de opdrachtgever of dienstverlener is een bepaling die regelt dat de software niet door derden onderhouden mag worden. Ook geheimhoudingsbepalingen in licentiecontracten kunnen de overdraagbaarheid van de licentie in de weg staan. Van geval tot geval moet worden onderzocht of de inhoud en strekking van de overeenkomst zich verzetten tegen deze overdraagbaarheid. Het is eveneens wenselijk dat aandacht wordt geschonken aan de wijze waarop de dienstverlener omgaat met nieuwe ontwikkelingen, en op welke wijze deze ter beschikking zullen komen van de opdrachtgever. Ook het beheer van de gegevens valt daaronder. Voor zover het gaat om persoonsgegevens, zal de privacywetgeving in acht genomen moeten worden. In dit kader past het tevens om het onderhoud te regelen. Voor zover er door de opdrachtgever reeds onderhoudsovereenkomsten met derden waren afgesloten, moet worden bezien in hoeverre deze kunnen worden overgenomen. Is dit niet mogelijk, dan zal men moeten bezien of, en zo ja op welke termijn, deze contracten beëindigd kunnen worden. Wordt de dienstverlener verantwoordelijk voor het onderhoud, dan zal men afspraken moeten maken over welke producten onderhouden moeten worden, waar het onderhoud plaatsvindt, en wat de onderhoudswerkzaamheden precies inhouden. Een procedure omtrent de wijze waarop mogelijke gebreken gemeld dienen te worden, mag evenmin ontbreken. Als er sprake is van een ASP-contract zal eveneens aan een aantal van de hierboven aangehaalde aspecten aandacht besteed dienen te worden. Bijzonder is dat gebruikers bij ASP-dienstverlening via internet de beschikking kunnen krijgen over de door hen benodigde software, en dat het de ASP is die rechtstreeks, in plaats van de softwaregebruiker, de licentiecontracten met de leverancier afsluit. Tevens wordt vaak afgesproken dat de ASP op zijn beurt de software (in sublicentie) via internet ter beschikking mag stellen aan de eindgebruikers. Een groot voordeel is dat de ASP de aanschaf en het onderhoud van de software op zich neemt, waardoor de kosten gedeeld kunnen worden met de andere klanten van de ASP. De klant betaalt alleen voor het daadwerkelijke softwaregebruik. Tevens kunnen klanten razendsnel beschikken over de meest recente softwareversies. Toch biedt het ASP-concept niet steeds uitkomst. Maatwerkprogrammatuur, die specifiek voor een bepaald automatiseringsprobleem geschreven is, laat zich lastig ‘delen’ met andere softwaregebruikers. Verder kan het ‘online’ moeten zijn met name voor kleinere ondernemingen een te kostbare aangelegenheid zijn. Daarnaast zijn klanten sterk afhankelijk van internet. Een storing betekent geen software en dat kan een flinke strop zijn. Belangrijk aandachtspunt is dan ook dat een ASP dezelfde softwarekwaliteit zal moeten garanderen als de softwareleverancier. Ook het beveiligingsniveau van de gegevensbestanden op het net verdient grote aandacht. Wie het over outsourcing heeft, heeft het ook vaak over benchmarking. Door een periodiek onafhankelijk onderzoek kan de opdrachtgever verlangen dat gekeken wordt of de diensten en tarieven wel marktconform zijn. De opdrachtgever kan de dienstverlener verplichten zich te binden aan het onderzoek. Op zijn beurt kan de dienstverlener betogen dat de opdrachtgever een dusdanig unieke oplossing heeft verlangd, dat het niet van hem gevraagd kan worden dat hij deze marktconform aanbiedt. Net als in andere IT-contracten mag in outsourcingscontracten uiteraard niet ontbreken een regeling over de af te geven garanties en de aansprakelijkheid van partijen. De afgegeven serviceniveaus spelen daarbij een belangrijke rol. Tot slot dient in het contract de mogelijkheid van beëindiging en een geschillenregeling opgenomen te zijn. In het bijzonder dient de opdrachtgever zich ervan te vergewissen dat hij het recht heeft de overeenkomst te ontbinden indien de dienstverlener niet meer aan zijn verplichtingen voldoet, bijvoorbeeld omdat hij failliet is verklaard. Met name voor die situatie is het van belang dat de toegang tot de broncode goed is geregeld (bijvoorbeeld in de vorm van escrow). Verder kan men denken aan een regeling op grond waarvan partijen afspreken dat bepaalde (intellectuele) eigendomsrechten worden overgedragen bij beëindiging van de overeenkomst. Ook kan relevant zijn dat na afloop alle verkregen vertrouwelijke informatie wordt teruggegeven. Al met al geldt dat de partijen, als zij hun verwachtingen willen waarmaken, zich terdege bewust moeten zijn van de juridische consequenties van outsourcing. Het maken van heldere afspraken zou daarbij wel eens de sleutel tot succes kunnen zijn. Elisabeth Thole is werkzaam als advocaat bij Van Doorne te Amsterdam (thole@van-doorne.com).