Wazige bestekken
Waar te nemen valt dat aanbestedende diensten in toenemende mate criteria wensen aan te leggen die een hoog ‘beautycontest’-gehalte hebben. Men ziet bestekken waarin zowel ten behoeve van de selectie als de gunning vragen worden gesteld als : ‘Beschrijf uw visie op ...’, ‘voeg een plan van aanpak bij ...’, ‘Hoe gaat u om met ...’, ‘Hoe is uw personeelsbeleid? Welke waarborgen biedt u ...’ et cetera. Deze vragen hebben gemeen dat een norm ontbreekt waaraan de antwoorden worden getoetst. Ook bij de beoordeling van offertes introduceert men steeds vaker vage normen. Bekend is een gunningssystematiek waarmee punten worden toegekend aan ‘de mate waarin’ de inschrijver voldoet aan criteria in een bestek. Beide ontwikkelingen maken het lastig voor de potentiële gegadigde, ook de aanbestedende dienst maakt het er zich niet eenvoudiger op. Waar een norm ontbreekt, ruikt willekeur zijn kans en waar dat gebeurt, neemt het risico toe dat de rechter eraan te pas moet komen.
Ook langs twee andere lijnen staan transparantie en objectiviteit onder druk. Zij vergroten de problematiek van de beautycontest nog aanzienlijk. In de eerste plaats ziet men combinatievorming van aanbestedende diensten waarbij de omvang van de opdracht niet duidelijk is. Anders gezegd, doen alle leden van de combinatie verplicht mee? Kunnen nieuwe leden na gunning aansluiten en zo zelf een aanbesteding ontwijken? De tweede lijn is dat er met veel leveranciers mantelcontracten worden gesloten, zonder dat bekend is op welke wijze de uiteindelijke opdrachten worden verdeeld. Niet ongewoon is dan dat op het moment dat een levering of dienst wordt afgeroepen er nog een ronde ‘shoppen’ plaatsvindt.
Waarom doen aanbestedende diensten dit? De trend van het vragen van allerlei beschrijvingen en het beoordelen van de mate waarin men zich aan criteria conformeert, is ingezet bij de zogenaamde WMO-aanbestedingen (Wet maatschappelijke ondersteuning). Dat kan erop wijzen dat aanbestedende diensten het te lastig vinden om over meer concrete criteria na te denken en dat ze dus volstaan met het vragen van beschrijvingen van de te verlenen diensten en met name van de organisatie die die diensten gaat verlenen. Een andere interpretatie is dat men zoveel mogelijk ‘bang for the buck’ en keuzevrijheid wil hebben en dat men, wellicht gesouffleerd door externe inkoopadviseurs, enthousiast aan de slag gaat om de aanbestedingsregels de facto zoveel mogelijk uit te hollen. Ook zou de angst om verkeerde criteria te stellen een rol kunnen spelen. Ten slotte zien aanbestedende diensten wellicht mogelijkheden om de zittende leverancier een betere positie te geven. Die weet immers als geen ander welke antwoorden de aanbestedende dienst graag ziet. Kortom, er is een scala aan redenen te verzinnen.
Het gaat natuurlijk om gemeenschapsgeld, dus een gezonde concurrentie is zeker aan te bevelen. Maar nu dreigt de zaak uit de hand te lopen. Het is duidelijk dat alle vragen met eerdergenoemd ‘beautycontest’-karakter ruimte laten voor subjectieve beoordelingen. Een voorbeeld.
In een procedure wordt zonder toelichting gevraagd om een plan van aanpak. De aanbestedende dienst vertelt de rechter zonder schroom dat de inschrijvingen alleen onderling waren vergeleken en dat de partij die het ‘beste’ plan van aanpak had gemaakt, de aanbesteding had gewonnen. “Hoe beoordeelt u dat dan?” was de terechte vraag van de rechter. “Door middel van een commissie van drie personen”, luidde het nuchtere antwoord. De inschrijvers hadden rekening moeten houden met voorkeuren van de commissie, voorkeuren die eerst werden gevormd nadat alle inschrijvingen naast elkaar waren gelegd. De rechter vond het overigens goed.
Deze ontwikkeling gaat de aanbestedende diensten te veel ruimte bieden. Dat leidt uiteindelijk niet tot meer concurrentie of betere producten/diensten. Integendeel. De onzekerheid voor inschrijvers neemt toe en deze zullen steeds minder geneigd zijn om zich de investeringen die zijn gemoeid met het uitbrengen van een offerte, te getroosten. Op korte termijn is er misschien wel resultaat te boeken in de zin dat de aanbestedende dienst zijn zin kan doordrijven. Maar op de langere termijn zal door het afhaken van concurrenten de mededinging onder druk komen.
Zoals gezegd, de Nederlandse rechter stelt zich soepel op en negeert ogenschijnlijk de jurisprudentie van de Europese rechter. Daarin is, kort gezegd, toch te lezen dat favoritisme en willekeur zoveel mogelijk moeten worden uitgebannen. Transparantie en objectiviteit zijn belangrijke beginselen. Inbreuken daarop lijken misschien op korte termijn voordelig, maar de geschiedenis leert dat vrije eerlijke mededinging het recept is voor verantwoord economisch handelen.
Wat kunnen gegadigden zelf doen om deze trend te keren? Professionele inschrijvers kunnen meer gebruikmaken van de mogelijkheden die de aanbestedingsprocedure biedt tot het stellen van vragen. Dat lijkt een open deur, maar de ervaring leert dat inschrijvers zich erg terughoudend plegen op te stellen. Waar deze vragen in een nota van inlichtingen anoniem worden beantwoord, is het commerciële risico beperkt en af te wegen tegen de kansen op gunning. Nu is het stellen van gerichte vragen een vaardigheid die niet eenieder is gegeven. De vragensteller bewandelt een dunne lijn. Hij wil een zo concreet mogelijk antwoord op een vraag, die de concurrentie het liefst niet op ideeën brengt. Lastig, maar om ten minste twee redenen wel nodig.
De eerste reden is het inperken van de beoordelingsvrijheid die de aanbestedende dienst zich toe-eigent. Een voorbeeld. Als de eis is een ‘plan van aanpak’ in te dienen, heeft het weinig zin om te vragen wat de aanbestedende dienst graag in dat plan opgenomen wenst te hebben. Het antwoord zal zijn dat de aanbestedende dienst van oordeel is dat een redelijk oplettende en deskundige leverancier wel weet wat er in zo’n plan moet staan. Dat helpt dus niet. Waarom niet een lijst met onderwerpen aangeboden met de vraag of de aanbestedende dienst wil aangeven welke onderwerpen zij wel en welke zij niet van een waardering zal gaan voorzien? Ik geef direct toe dat de concurrenten op het vinkentouw zitten. Maar, als het op deze manier doorvragen normaal wordt, zullen alle marktpartijen actiever met bestekken omgaan. En daar worden alle partijen beter van.
De tweede reden om actief vragen te stellen, is gelegen in het slechten van de barrière die de rechter soms opwerpt als de onduidelijkheid in het bestek eerst tijdens een kort geding naar voren komt. Aanbestedingen moeten soepel en voortvarend verlopen. De voorlopig gegunde partij en de aanbestedende dienst willen zo snel mogelijk aan de slag. Onder gebruikmaking van het leerstuk van de rechtsverwerking ontzegt de rechter soms de klager het recht om pas in het kort geding met bezwaren voor de dag te komen. De rechtsgrond hiervoor is naar mijn smaak wat dun, maar het zal je maar gebeuren. Dan liever tijdig vragen stellen en/of klagen. Dat dwingt de aanbestedende dienst helderheid te verschaffen.
Mr. drs. Hans van der Perk is advocaat/partner bij JPR advocaten te Deventer.