Gerechtvaardigd belang binnen de AVG

Het is dus nog maar de vraag of men gebaat is bij deze normuitleg van de AP.

Dat er strenge eisen zijn verbonden met de grondslag ‘gerechtvaardigd belang’ is geen nieuws. In haar normuitleg herhaalt de AP dan ook de toets die plaats moet vinden voordat er sprake kan zijn van een rechtmatige verwerking gebaseerd op de grondslag gerechtvaardigd belang.

Bovendien benadrukt de AP dat indien de verwerking gebaseerd is op een gerechtvaardigd belang, dit de extra verantwoordelijkheid met zich meebrengt om de rechten van de betrokkenen te garanderen. Het kwalificeren van het belang als ‘rechtvaardig’ is de eerste stap, hierbij moet de verwerkingsverantwoordelijke zich op een (geschreven of ongeschreven) rechtsregel kunnen beroepen en moet het een echt, concreet en rechtstreeks belang dienen. Daarna moet de noodzakelijkheid worden getoetst en uiteindelijk een belangenafweging worden gemaakt.

Commerciële belangen

De verwarring ontstaat echter al bij de eerste stap, wanneer de AP specifiek benoemt dat ‘het enkel dienen van zuiver commerciële belangen’ niet als een gerechtvaardigd belang kwalificeert. Dit is op z’n minst opmerkelijk te noemen wanneer je deze uitspraak vergelijkt met overweging 47 van de AVG. Hier wordt namelijk specifiek benoemd dat ‘de verwerking van persoonsgegevens met betrekking tot direct marketing kan worden beschouwd als uitgevoerd met het oog op een gerechtvaardigd belang’. Direct marketing lijkt mij een zuiver commercieel belang te dienen. Wanneer er dan sprake zou zijn van een niet-zuiver commercieel belang, wordt helaas niet toegelicht door de AP. Een gemiste kans, die een hoop verwarring zou kunnen wegnemen. Waar men hoopte op bijvoorbeeld een nadere specificering van het woord ‘kan’ in overweging 47 van de AVG, is deze overweging en de relevantie ervan na de normuitleg alleen nog maar onduidelijker geworden.

Bovendien zou het niet problematisch zijn om zuiver commerciële belangen te kwalificeren als gerechtvaardigd, omdat dit niet direct leidt tot een rechtmatige verwerking. Om tot een rechtmatige verwerking te komen moet de verwerking namelijk nog voldoen aan het noodzakelijkheidsvereiste, inhoudende de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets, én moet er bovendien nog een belangenafweging worden gemaakt. Door zuiver commerciële belangen bij stap 1 al uit te sluiten, zullen bedrijven nooit toekomen aan deze belangenafweging. Was dit niet juist de essentie van deze grondslag?

Toestemming

Door deze uitspraak duwt de AP de bedrijven richting de grondslag toestemming. Een ongewenste tendens als je het aan mij vraagt. Het is algemeen bekend dat men een beetje ‘toestemmingsmoe’ begint te worden en dat er dan ook nauwelijks een echte afweging wordt gemaakt door de gebruiker. Niet gek, wanneer je bedenkt dat het lezen van privacyverklaringen van iedere website die men bezoekt enkele weken per jaar in beslag neemt[1].

Naast het feit dat ik betwijfel of benoemde tendens wel de intentie is geweest van de AVG, blijkt de uitleg van de AP ook nog eens af te wijken van andere toezichthouders in Europa (lees: strenger te zijn). Al met al komt de normuitleg de duidelijkheid omtrent de grondslag ‘gerechtvaardigd belang’ niet ten goede.  

Voetnoten
1. A.M. McDonald & L.F. Cranor, ‘The Cost of Reading Privacy Policies, I/S; A journal of Law and Policy for the Information Society 2008, afl. 4, p.565.