Project mislukt. Wat nu?

Het mislukken van een dergelijk project kan – als het te wijten is aan de leverancier – aanleiding zijn voor de afnemer om van het contract af te willen, zijn geld terug te vragen en de door hem geleden schade vergoed te willen zien. Maar hoe doet hij dat en waar moet hij vanuit juridisch oogpunt rekening mee houden?
De afnemer kan de door hem met de leverancier gesloten overeenkomst ontbinden en daarnaast schadevergoeding vorderen op grond van wanprestatie. Op grond van de wet geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de andere partij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Dit is anders indien de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt. Als de tekortkoming ook nog aan de leverancier kan worden toegerekend, dan heeft de afnemer ook nog recht op schadevergoeding uit wanprestatie. Voordat de rechter zover komt, zal hij zich in ieder geval de volgende vragen moeten stellen. Omdat over elk afzonderlijk te behandelen onderwerp wel een artikel valt te schrijven, beperk ik mij tot de hoofdvragen die in een procedure moeten worden beantwoord.
Is de leverancier zijn verplichtingen nagekomen?
Als eerste moet worden vastgesteld of de leverancier zijn verplichtingen is nagekomen. Concreet komt dit neer op de vraag of de software van de leverancier geschikt is voor de afnemer en indien dat ook is overeengekomen, of de desbetreffende software op een deugdelijke wijze is geïmplementeerd. Daarbij moet gekeken worden naar de tussen partijen overeengekomen specificaties in bijvoorbeeld het programma van eisen, de blauwdruk en het plan van aanpak. Partijen doen er goed aan om veel aandacht te besteden aan het opstellen van duidelijke specificaties en eventuele wijzigingen gedurende de implementatie ook goed te documenteren. In de praktijk gebeurt dit niet altijd even goed, zodat het soms zeer lastig is om vast te stellen wat de specifieke afspraken zijn en of er sprake is van een tekortkoming in de nakoming daarvan. In dat geval trekt de afnemer aan het kortste eind, omdat de bewijslast voor de tekortkoming van de leverancier op de afnemer rust.
Is de tekortkoming aan de leverancier te wijten?
Voor de schadevergoedingsvordering zal voorts moeten worden vastgesteld of de tekortkoming aan de leverancier kan worden toegerekend. Een tekortkoming kan niet aan de leverancier worden toegerekend indien deze niet te wijten is aan zijn schuld of niet voor zijn rekening behoort te komen. In IT-geschillen speelt met name de deskundigheid van partijen een grote rol. Meestal is de leverancier meer deskundig dan de afnemer. In dat geval zal de rechter aan de leverancier een zwaardere zorgplicht toedichten, waardoor fouten in het project hem eerder worden aangerekend. Het is echter niet zo dat de (ondeskundige) afnemer rustig achterover kan leunen. Hij zal de leverancier in ieder geval de noodzakelijke medewerking moeten verlenen. Doet hij dat niet, dan zou de afnemer zelf wel eens in verzuim kunnen raken, met alle gevolgen van dien (zie hierna). Indien de tekortkoming aan de leverancier kan worden toegerekend, dan is hij in beginsel gehouden de door de afnemer geleden schade te vergoeden, mits die schade rechtstreeks het gevolg is van de tekortkoming en tenzij die schade contractueel is beperkt of zelfs is uitgesloten.
Is de leverancier in verzuim?
Voor zowel de ontbindingsvordering als de schadevergoedingsvordering geldt dat de leverancier in verzuim moet zijn. Hiervan is in beginsel automatisch sprake indien de leverancier een uitdrukkelijk bepaalde (fatale) oplevertermijn niet haalt. Indien er geen bindende oplevertermijn is overeengekomen en de desbetreffende verplichting nog kan worden nagekomen, zal de afnemer de leverancier in beginsel in gebreke moeten stellen, waarbij de leverancier nog een laatste kans wordt geboden om binnen een door de afnemer te bepalen redelijke termijn alsnog deugdelijk te presteren. Daarbij moet de leverancier ook duidelijk worden gewezen op de eventuele gevolgen van niet tijdig en/of volledig nakomen. Wat een redelijke termijn is, hangt af van de omstandigheden. Zo kan het bijvoorbeeld redelijk zijn dat de leverancier nog twee of drie maanden de tijd krijgt om de laatste implementatiewerkzaamheden alsnog uit te voeren. De afnemer doet er dan ook goed aan om zoveel mogelijk bindende oplevertermijnen overeen te komen.
Is de afnemer zelf in verzuim?
Vaak is de leverancier in IT-projecten sterk afhankelijk van de medewerking van de afnemer. Als de afnemer de noodzakelijke medewerking niet verleent aan de leverancier, dan kan de afnemer zelf in verzuim raken. De leverancier zal dit in de procedure meestal ook aanvoeren, omdat dit verzuim van de afnemer grote gevolgen heeft voor de juridische positie van de afnemer. Zo kan de leverancier zelf niet in verzuim raken en is de afnemer bovendien niet bevoegd om de overeenkomst te ontbinden, zolang de afnemer zelf in verzuim is.
Rechtvaardigt de tekortkoming de gevolgen van de ontbinding?
Als gevolg van de ontbinding zijn partijen niet meer gehouden om de nog resterende verplichtingen na te komen. Ook reeds verrichte prestaties zullen ongedaan moeten worden gemaakt. Dit betekent dat de leverancier de reeds betaalde facturen aan de afnemer moet terugbetalen en dat de afnemer de software aan de leverancier moet teruggeven. Van prestaties die niet kunnen worden teruggegeven, bijvoorbeeld de door de leverancier verrichte werkzaamheden, moet de waarde voor de afnemer worden bepaald. Als de afnemer helemaal niets heeft gehad aan die werkzaamheden – wat vaak het geval is bij mislukte IT-projecten – kan de rechter de waarde vastgestellen op nul. De rechter zal moeten beoordelen of de door hem vastgestelde tekortkoming van de leverancier de ontbinding van de gehele overeenkomst rechtvaardigt. Dit zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Heeft de leverancier er echt een potje van gemaakt, dan zal de rechter de overeenkomst doorgaans volledig ontbinden. Heeft de afnemer zelf veel boter op zijn hoofd, dan kan de rechter de ontbindingsvordering afwijzen of de overeenkomst slechts gedeeltelijk ontbinden. Gedeeltelijke ontbinding moet dan wel door de afnemer tevens zijn gevorderd.
Van de hier beschreven wettelijke systematiek kan door partijen contractueel worden afgeweken. In algemene voorwaarden van leveranciers wordt bijvoorbeeld meestal een beperking van aansprakelijkheid opgenomen. Voor afnemers zijn in dit kader de veelgebruikte Fenit-voorwaarden berucht. Daarin is bijvoorbeeld ten aanzien van aansprakelijkheid opgenomen dat de leverancier bepaalde directe schade niet hoeft te vergoeden als de afnemer de overeenkomst ontbindt. Indirecte schade (gevolgschade) is ruim gedefinieerd en helemaal uitgesloten. Voorts is daarin onder meer bepaald dat leveringstermijnen niet bindend zijn en dat mede daardoor altijd een ingebrekestelling moet worden gestuurd aan de leverancier waarin hem nog een redelijke termijn wordt geboden alsnog deugdelijk te presteren. Ook is daarin bepaald dat de ontbinding van de overeenkomst de reeds geleverde prestaties onaangetast laat, waardoor reeds betaalde facturen niet kunnen worden teruggevorderd, tenzij de afnemer bewijst dat de leverancier met betrekking tot de desbetreffende prestaties in verzuim is, wat doorgaans moeilijk is om vast te stellen.
Al met al blijkt uit het voorgaande dat er behoorlijk wat haken en ogen zitten aan het ontbinden van een bestaande overeenkomst en het vorderen van schadevergoeding. In ieder geval is van wezenlijk belang dat partijen voorafgaand aan het project duidelijke afspraken maken met betrekking tot met name de specificaties en de projectplanning. Zonder duidelijke afspraken over wat precies geleverd moet worden, is de kans groot dat de verwachtingen van partijen uiteen gaan lopen en dat er een geschil ontstaat. Bovendien is het zonder duidelijke afspraken veel moeilijker om vast te stellen of er voldoende grond is om de overeenkomst te kunnen ontbinden.

Mr. Ernst-Jan van de Pas is werkzaam als advocaat op de sectie Intellectuele Eigendom en IT (IE/IT) bij Dirkzwager Advocaten en Notarissen N.V. te Arnhem (vandepas@dirkzwager.nl).beeld: getty images

Klassiek IT-geschil
Een relatief recent gepubliceerd voorbeeld van een klassiek IT-geschil is de zaak-Kwetters/Profuse (Rechtbank Utrecht van 30 mei 2007, Computerrecht 2007/147). Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst diende de leverancier (Profuse) een ERP-pakket te implementeren bij de afnemer (Kwetters). Het lukte de leverancier echter niet om het softwarepakket binnen de overeengekomen termijn van drie maanden te implementeren. Meer dan een jaar na de aanvang van de implementatie was nog slechts een deel van de software opgeleverd en operationeel. Ook bleek de software een halfjaar na oplevering nog 44 bugs te bevatten. Nadat de afnemer de leverancier nog een laatste kans had geboden om het ERP-pakket alsnog deugdelijk op te leveren, was voor de afnemer de maat vol en ging hij over tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst. In de procedure vorderde de afnemer (1) de ontbinding van de overeenkomst, (2) terugbetaling van de door hem reeds betaalde facturen van circa 300.000 euro en (3) een schadevergoeding van circa 400.000 euro. Na vier (!) jaar procederen en een deskundigenonderzoek oordeelde de rechtbank dat de leverancier inderdaad tekort was geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en dat de afnemer de overeenkomst terecht had ontbonden. De leverancier werd veroordeeld tot het terugbetalen aan de afnemer van de reeds betaalde facturen van circa 300.000 euro. De gevorderde schadevergoeding van circa 400.000 euro werd echter afgewezen, in verband met de uitsluiting van aansprakelijkheid in de toepasselijke algemene voorwaarden, waarin was bepaald dat de afnemer geen recht had op schadevergoeding indien hij de overeenkomst zou ontbinden.