ICT’ers en juristen moeten samen automatiseringsgeschillen oplossen

De vraag die bij mij opkwam bij het lezen van het artikel was ‘Is de kerk inderdaad uit de nood?’, met andere woorden: heeft het veertien jaar durende proces werkelijk een winnaar opgeleverd? Bij verder lezen blijkt dat Cap Gemini de mogelijkheid tot cassatie bij de Hoge Raad onderzoekt, zodat deze zaak wellicht een kans maakt het record van zestien jaar te breken. De huidige recordhouders in een andere rechtszaak zijn een verbitterde klant en een gefrustreerde automatiseerder. Het voorkomen van mislukte automatiseringsprojecten is de verantwoordelijkheid van de projectmanagers en directies van beide organisaties. Deze verantwoordelijkheid blijkt echter niet meer vanzelfsprekend wanneer de partijen er onderling niet meer uitkomen. Vaak wordt ‘onbewust’ uit alle alternatieven gekozen voor een juridische procedure waarbij de zaak en daarmee het initiatief en de verantwoordelijkheden worden overgedragen aan de advocaten. Wanneer directieleden in de juridische molen stappen, waar in de loop van jaren de proceskosten en claims snel kunnen oplopen, verandert hun leidende rol van het oplossen van problemen in een afwachtende en lijdzame rol. Toch is de gang naar de rechter niet de enige uitweg. Er zijn verschillende alternatieven, zoals een bindend advies, een arbitrage of ‘mediation’. Binnen deze alternatieven zijn er verschillende mogelijkheden, zoals een niet-bindend advies, mediation, ‘minitrial’, een bindend advies of een (kort) arbitraal vonnis. De opeenvolging van alternatieven komt overeen met de mate waarin de partijen zich binden aan het oordeel van een derde. Met name een bindend adviseur en een arbitraal scheidsgerecht doen een uitspraak over de inhoud van het geschil, die door de partijen dient te worden opgevolgd. De alternatieven verschillen ook in de mate waarin de directies participeren in het oplossen van het automatiseringsgeschil, met name mediation en minitrial bieden de partijen de mogelijkheid zelf alternatieven te bedenken om uit het geschil te komen. De alternatieven kunnen op drie aspecten worden beoordeeld: de nadruk op de inhoud, de relatie en de procedure. Aan elk van de aspecten moet aandacht worden besteed, maar per geschil kan de nadruk verschillen. Bijvoorbeeld wanneer partijen niet meer met elkaar verder willen en enkel om een financiële regeling verzoeken, behoort met name een bindend advies of een arbitrage tot de mogelijkheden. Maar de keuze hoeft zich niet te beperken tot één alternatief. Soms kan door een combinatie van geschillenoplossingsmethoden, bijvoorbeeld eerst mediation voor het gehele conflict en dan voor dat deel waarover de partijen geen consensus kunnen bereiken een bindend advies of arbitrage, een goed resultaat worden bereikt. In dit artikel wordt verder ingegaan op mediation en minitrial. Vooruitlopend op de behoefte aan ‘mediations’, een moderne naam voor bemiddeling, hebben meer dan vijftienhonderd mensen zich laten trainen en erkennen bij het Nederlands Mediation Instituut. In mediation-trainingen en -literatuur, zoals het boek ‘Getting to YES negotiating Agreement without giving in’ van Roger Fisher en William Ury, wordt ‘mediators’ een aantal vuistregels aangeleerd, zoals: scheid de mensen van het probleem; focus op belangen, niet op standpunten; werk samen om opties te creëren die beide partijen tevreden stellen. Een andere vuistregel die tijdens dergelijke mediation-trainingen wordt geleerd is dat de partijen het conflict zelf moeten oplossen omdat inhoudelijke betrokkenheid van de mediator uit den boze is. Dit is een verademing vergeleken met een juridische procedure, maar het is ook handig voor de mediator die daarmee geëxcuseerd wordt voor het niet hebben van kennis van zaken wat betreft de inhoud van het geschil. De mediator kan zich bovendien op basis van deze ‘gouden regel’ op elk terrein, van burenruzies tot medische missers, profileren als deskundig in het verbeteren van de relatie en het bewaken van het proces of de mediation-procedure. Hoewel het een voordeel is dat alleen de partijen actief participeren in het bedenken van oplossingen, zijn er ook nadelen aan een mediator die zich op het inhoudelijk vlak afzijdig houdt en het onderwerp niet echt begrijpt. Gechargeerd gezegd kan dit bij een inhoudelijk geschil leiden tot een situatie waarin de ondeskundige klant, bijvoorbeeld met een lekkend dak, akkoord gaat met de voorgestelde oplossing van de aannemer een emmertje te plaatsen. Hoewel de relatie tussen klant en aannemer ogenschijnlijk is hersteld, is de kans groot dat het conflict bij de volgende regenbui weer oplaait. Bij automatiseringsprojecten is het niet anders: een goede relatie tussen klant en leverancier is van het grootste belang, maar dat geldt ook voor de inhoud, zoals het informatiesysteem, de infrastructuur of het geleverde advies. Want als de inhoud niet deugt, te laat of niet wordt opgeleverd, zal dit van invloed zijn op de relatie. Een minitrial verschilt van de ‘pure’ mediation in die zin dat de betrokken mediators domeindeskundig dienen te zijn. Voorafgaande aan het kiezen van een mediator is het daarom van belang te weten welke deskundigheid nodig is om het geschil te begrijpen en mee te denken in oplossingen. In het geval van een automatiseringsgeschil is de benodigde deskundigheid veelal specifieke softwarekennis of juridische kennis van ICT-contracten, maar vaak beide. In veel gevallen is daarom een combinatie van een ICT’er en een jurist, ook wel ‘co-mediation’ genoemd, op zijn plaats. Enkele geanonimiseerde automatiseringsgeschillen die opgelost zijn door een minitrial laten zien hoe een minitrial met aandacht voor de ICT en/of juridische inhoud verschilt van een mediation, waar de nadruk op de relatie en het herstellen van het vertrouwen ligt. In geschillen waar de sociale verhoudingen het onderwerp van discussie vormen en inhoudelijke deskundigheid minder nadruk vereist, zoals burenruzies, is pure mediation een goed alternatief voor de rechtbank. In geschillen waar de inhoud voorop staat en de onderlinge relatie minder van belang is, bijvoorbeeld de relatie tussen een consument en een verkoper van keukens, ligt mediation minder voor de hand. Het kiezen voor een bindend adviesprocedure, bijvoorbeeld bij de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (SGC) in Den Haag is dan een goed alternatief voor het naar de rechter stappen. Wanneer het een inhoudelijk geschil tussen bedrijven betreft, het financiële belang groot is en de voortzetting van de relatie niet van belang is, kan in plaats van een bindend advies ook gekozen worden voor arbitrage. Maar wanneer zowel de inhoud als de relatie duurzaam verbeterd dienen te worden, omdat de partijen met elkaar blijven samenwerken, zoals in arbeidsverhoudingen en klant/automatiseerderrelaties, is een minitrail met een ICT- en juridische mediator te verkiezen boven de rechter. Zoals gezegd, wordt bij automatiseringsconflicten vaak ‘onbewust’ gekozen voor een juridische procedure. De (financiële) risico’s die verbonden zijn aan een jaren durende rechtszaak en de voordelen van de beschreven cases op deze pagina rechtvaardigen het dat leidinggevenden en projectleiders in de ICT beschikken over kennis en vaardigheden uit de alternatieve geschillenoplossing. Tot op heden zijn de opleidingsmogelijkheden enkel gericht op pure mediation, waarin met name de sociale aspecten aan de orde komen. Sinds kort echter leidt de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA) ook ICT-managers op om aan de hand van automatiseringsprojecten de meest geschikte procedure te kiezen en het automatiseringsgeschil zelf op te lossen. Drs. ing. Hans Mulder is NMI-mediator en treedt frequent op als arbiter, bindend adviseur en ICT-deskundige. Daarnaast is hij werkzaam bij de VIAgroep NV te Rijswijk en verbonden aan de faculteit Informatiesystemen van de TU Delft. Geschil tussen transporteur en softwareleverancier Het geschil betrof de vraag of er sprake was van bedrijfskritische fouten in de ERP-software of van een werkend ERP-systeem. Hiervoor was het nodig eerst de status van de foutmeldingen te bepalen. In een minitrial werd beslissingsondersteunde software, ook wel aangeduid als groupware, ingezet om te meten of de meldingen helder waren, met andere woorden, wisten de partijen wat met de melding werd bedoeld? Vervolgens is het gewicht van de meldingen elektronisch geprioriteerd en is de gezamenlijke toptien ‘bedrijfskritische’ punten bepaald. Op locatie zijn deze punten in de ERP-software geanalyseerd en veel daarvan werden zelfs dezelfde dag opgelost. Dit terwijl het voorheen maanden had geduurd om enkel en alleen door de lange foutenlijst heen te komen. Het resultaat van de minitrial was dat beide partijen binnen één dag een betere inschatting konden maken van de ernst en omvang van het geschil en van het einde van het geschil. Een bijkomend effect van de inhoudelijke aanpak was dat de relatie verbeterde. De partijen ‘de-karikaturiseerde’ elkaar, met andere woorden, zij kregen meer begrip voor elkaar en zagen de eigen tekortkomingen. Het is de vraag of een niet- ICT-deskundige mediator met een nadruk op de relatie en het onderlinge vertrouwen binnen dezelfde tijd tot eenzelfde resultaat zou zijn gekomen. Geschil tussen zorginstelling en automatiseerder Dit geschil had betrekking op maatwerksoftware voor de verkoopfacturatie. De maatwerksoftware werd een jaar geleden ‘per post’ opgeleverd, maar is nooit in gebruik genomen. De klant beweerde dat de software niet functioneerde, de leverancier beweerde het tegendeel. Na de eerste minitrial-zitting werd door de twee mediators, een ICT’er en een ICT-jurist, voorgesteld de software alsnog te installeren bij de klant. Om zeker te zijn dat de softwaretest niet werd beïnvloed door eventuele fouten in de data of instellingen, waarvoor de klant verantwoordelijk zou zijn, werd de leverancier ook verzocht de software te installeren op een eigen computersysteem met ‘schone’ testdata. Beide partijen voerden vervolgens onder leiding van de ICT-mediator, elk op hun eigen computersysteem, de testcases uit. Wanneer een verschil geconstateerd werd met het beoogde resultaat volgens het functionele ontwerp, werd gezocht naar de oorzaak van de fout. Soms werd een fout veroorzaakt door incorrecte data of verkeerde instellingen. Een markante constatering was dat een vermeende fout een meer precieze berekening bleek dan het functionele ontwerp. Door deze inhoudelijke aanpak konden de klant en leverancier, een jaar na dato, de status van het systeem objectief vaststellen. In feite verschilt deze aanpak weinig van die in de zaak van ‘de transporteur en ERP-leverancier’. Dit geschil is met name interessant om de wijze waarop de schadeclaims werden afgehandeld. Hierin was met name de rol van de ICT-jurist in de co-mediation van belang. De ICT-jurist kon de partijen een inschatting geven van de proceskansen en de duur van de procedure bij de rechter. Hierdoor was voor beide partijen het ‘wegloopalternatief’ bekend als de mediation mislukte en geen overeenkomst bereikt zou worden over de claims. De nadelen van het ‘wegloopalternatief’ hebben de partijen doen besluiten het geschil dezelfde dag in der minne te schikken. Geschil tussen twee ICT-bedrijven De succesvolle en jarenlange samenwerking tussen twee ICT-bedrijven stagneerde. Het conflict was dermate omvangrijk en complex dat zelfs de rechter adviseerde een bemiddelaar in te schakelen. De essentie van de aanpak lag in het opstellen van nieuwe samenwerkingsmodellen door de mediator, waardoor partijen een beter zicht kregen op hun toekomst. De inhoudelijke kennis van de mediator ten aanzien van de ICT-producten en -markt was van doorslaggevende invloed op het bereiken van een nieuwe overeenkomst tussen de twee ICT-bedrijven.