Bedrijven worstelen met juridische regels elektronische communicatie

Zit voor de regelgever in een aantal van deze dossiers het werk er voorlopig even op, voor de praktijk begint het nu pas. De ervaring leert dat ondernemingen het niet eenvoudig vinden zich aan de nieuwe regels aan te passen. Steeds meer bedrijven beschouwen het internet echter wel als een volwaardig distributiekanaal en passen daar zowel hun frontoffice- als backoffice-IT-processen op aan. Dit niet alleen in technische zin, ook commercieel gaat het met de elektronische handel steeds beter. Websites en e-mail zijn zowel intern als extern meer en meer de dragers van zowel formele als informele communicatie. Kortom, organisaties vertrouwen steeds meer op elektronische communicatie, maar passen in veel gevallen de daarvoor opgestelde regels niet toe. Het gaat om zaken als de inhoud van in- of verkoopvoorwaarden, bewijs, bewaring, privacy, regels voor werknemers et cetera. Maar ook in de on-linewereld moeten de regels worden nageleefd. En dat biedt de nodige voordelen (kwaliteit van het communicatieproces, effectiviteit van het transactieproces, bescherming van reputatie), inclusief - uiteindelijk - het besparen van kosten. In dit artikel wordt een overzicht gegeven van een aantal gebieden waarop in de praktijk veelal een kloof blijkt te bestaan tussen de dagelijkse praktijk en de van toepassing zijnde wet- en regelgeving. Daarbij wordt ook aangestipt welke consequenties verbonden (kunnen) zijn aan het niet naleven van de regels, en daarmee welk belang er bestaat voor organisaties om juist wel aan deze regels te voldoen. Kees Stuurman en Hugo Wijnands zijn verbonden aan de Praktijkgroep Intellectuele Eigendom en Informatietechnologie van Van Doorne advocaten, notarissen en fiscalisten te Amsterdam. Kees Stuurman is voorts als hoogleraar verbonden aan het Tilburg Institute for Law, Technology and Society (TILT).RegelPraktijkGevolgenElektronisch contracteren Contracten kunnen vormvrij, dus ook elektronisch, worden gesloten tenzij in de wet of in een contract anders is bepaald. Sinds juni 2004 kan een contract waarvoor de schriftelijke vorm is voorgeschreven ook elektronisch worden gesloten, maar dan moet wel aan een aantal eisen zijn voldaan (raadpleegbaarheid, voldoende waarborgen voor vaststellen authenticiteit et cetera). Ook het contractproces, in het bijzonder met consumenten, moet aan diverse eisen voldoen: tijdig informatie verschaffen over producten en diensten, en over de inrichting van het transactieproces; het bevestigen van een bestelling. Contractinhoud moet juist zijn Contracten moeten worden nagekomen; ook door degene die zelf zijn algemene voorwaarden of een standaardcontract van toepassing verklaart. Toepassen van algemene voorwaarden Het Burgerlijk Wetboek gaat uit van een snelle toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Om effectief een beroep op de algemene voorwaarden te kunnen doen, moet de wederpartij wel een redelijke mogelijkheid zijn geboden om daarvan kennis te nemen. Bij elektronisch contracteren betekent dit dat de gebruiker de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de klant langs elektronische weg ter beschikking stelt, en wel: (a) op een zodanige wijze dat zij door de klant kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming; of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is: (b) voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de klant bekend maakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kennis kan worden genomen (bijvoorbeeld via een hyperlink), en dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. Bewaren van gegevens Alle bedrijven moeten een degelijke administratie voeren waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van het bedrijf kunnen worden gekend. De gegevens moeten gedurende zeven jaren worden bewaard. Overbrenging op een andere drager is, met een aantal uitzonderingen, toegestaan mits de overbrenging juist en volledig geschiedt, de gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt. Leveren van bewijs Wie een vordering instelt moet als regel ook bewijs kunnen leveren van zijn stellingen. Als bijvoorbeeld een gebruiker schade wil verhalen op zijn IT-leverancier, zal hij moeten kunnen bewijzen dat hij schade heeft geleden en dat de leverancier daarvoor verantwoordelijk is. Tenzij de wet anders bepaalt, mogen voor het leveren van bewijs alle middelen (e-mails, loggings, contracten et cetera) worden gebruikt. Het is echter de rechter die bepaalt of de bewijsmiddelen voldoende gewicht in de schaal leggen. In gebreke stellen van klant of leverancier Een ingebrekestelling is een formele ‘laatste waarschuwing’ die in veel gevallen moet worden gegeven alvorens een juridische vordering (bijvoorbeeld verhaal van schade) kan worden ingesteld. Een ingebrekestelling moet aan een aantal eisen voldoen, onder meer moet zij schriftelijk zijn en moet worden gespecificeerd aan welke eis de wederpartij nog moet voldoen alsmede binnen welke termijn zij die alsnog moet nakomen. Voorts dient de wederpartij aansprakelijk te worden gesteld voor de vertraging bij gebreke van nakoming. Ontbinden van een contract Ontbinding vindt plaats door een schriftelijke verklaring van een van de partijen of wordt uitgesproken door de rechter. Indien echter de overeenkomst ook langs elektronische weg tot stand is gekomen, is ontbinding door middel van een elektronische verklaring sinds kort wel mogelijk. Gebruik van e-mail en internet door werknemers Onbeperkte en heimelijke controle op het privé-gebruik door medewerkers van e-mail en internetfaciliteiten is niet toegestaan. Werkgevers hebben echter in diverse omstandigheden wel belang bij controlemaatregelen (voorkoming negatieve publiciteit, bescherming bedrijfsgeheimen, kosten- en capaciteitsbeheersing, systeem- en netwerkbeveiliging, tegengaan van seksuele of discriminerende uitingen). Worden enkele spelregels in acht genomen, dan is controle voor dergelijke doeleinden binnen de grenzen van de wet (arbeidsrecht, Wet bescherming persoonsgegevens) echter goed mogelijk. Met name het hanteren van een vooraf bekend gemaakte gedragscode waarin de doeleinden voor controle van e-mail en internetfaciliteiten, de controlemiddelen, en de wijze waarop controles ter naleving van de gedragscode worden uitgevoerd, is hierbij een belangrijk instrument. Aandachtpunten zijn de rol van de ondernemingsraad en het doen van een melding bij het College bescherming persoonsgegevens (de toezichthouder in het kader van de Wet bescherming persoonsgegevens). In de praktijk zien we dat aan deze regels niet altijd gevolg wordt gegeven. Soms wordt er geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid elektronisch te contracteren omdat men meent dat dat niet is toegestaan. In andere gevallen wordt weliswaar elektronisch gecontracteerd maar wordt met de toepasselijke eisen geen rekening gehouden. Ook zijn veel websites nog niet volgens de nieuwe wettelijke regels ingericht (onvoldoende informatie, geen bevestiging van een bestelling et cetera) Veel algemene voorwaarden en modelcontracten zijn nog in oude ‘schriftelijke’ stijl geschreven. Er wordt bijvoorbeeld bepaald dat een offerte schriftelijk wordt bevestigd, dat geheimhouding alleen toeziet op schriftelijke stukken, dat alleen schriftelijk klachten kunnen worden ingediend, en dat een overeenkomst alleen schriftelijk kan worden beëindigd. Bedrijven houden zich echter veelal zelf niet aan de eisen die zij in hun eigen algemene voorwaarden of standaardcontracten stellen. Veelal beperkt de mogelijkheid om van algemene voorwaarden kennis te nemen op websites zich tot een kleine hyperlink, diep weggestopt, bij voorkeur onder aan de pagina (en dus niet zichtbaar zonder ‘scrollen’). Vaak ontbreken aanwijzingen over de manier waarop de voorwaarden kunnen worden opgeslagen of uitgeprint. Ondernemingen hebben wel regels voor het bewaren van op schrift gestelde stukken, maar vaak nog geen of onvoldoende aandacht voor het bewaren van elektronische documenten, waaronder bijvoorbeeld relevante e-mails. Veel organisaties willen het papieren archief omzetten in een elektronisch archief. Veelal ontbreekt echter inzicht in de daarvoor geldende eisen en in de mogelijke bewijsrisico’s die voortvloeien uit niet geprotocolleerde omzettingen. Ondernemingen blijken zich niet bewust van de eisen (authenticiteit, integriteit) die worden gesteld aan elektronische informatiesystemen om met behulp daarvan in rechte bruikbare bewijsmiddelen te produceren. Onder meer in geval van, bij automatiseringsprojecten gebruikelijke, problemen tussen opdrachtgever en leverancier worden er vaak over en weer allerlei boze e-mails verstuurd. In een later meer formele fase van de discussie worden deze dan vervolgens als een ingebrekestelling ‘gepresenteerd’. In juridische zin voldoen ze daaraan echter niet door de vorm (elektronisch) en inhoud (gebrekkige specificatie; soms geen termijn, geen aansprakelijkstelling). Partijen zijn zich in de nodige gevallen niet bewust van de eis dat, als zij zelf willen ontbinden buiten de rechter om, als regel een schriftelijke verklaring nodig is. Het tot stand komen van contracten gebeurt in veel gevallen nog schriftelijk, maar de communicatie over de uitvoering, inclusief (de opmaat voor) beëindiging veelal elektronisch; en dat wringt. De wens tot controle op het gebruik van e-mail en internetfaciliteiten is veelal incidentgedreven (klachten over onwelvoeglijke e-mail, excessief internetgebruik, verdenkingen over bedrijfsdiefstal of fraude). Als reactie worden dan vaak maatregelen getroffen zonder enige vooraankondiging en zonder dat een adequate gedragscode van toepassing is. Het niet voldoen aan een vormvoorschrift leidt in principe tot nietigheid; het beoogde juridische effect treedt dus niet op. Het gevolg hiervan kan zijn dat er geen beroep kan worden gedaan op zaken als betaaltermijnen, beperkingen van aansprakelijkheid en overdracht van het intellectuele eigendom. Het niet voldoen aan informatieplichten (gebrekkige website) kan betekenen dat er geen afdwingbare overeenkomst tot stand komt of, in geval van consumenten, de transactie door hen zonder reden teruggedraaid kan worden. Opzegging per e-mail, daar waar dit schriftelijk zou moeten gebeuren, is mogelijk niet effectief. De overeenkomst is dan nog steeds van kracht, en daarmee blijft bijvoorbeeld een betalingsverplichting bestaan. Bij contracten met consumenten moet er rekening mee worden gehouden dat als het contractproces helemaal elektronisch verloopt, de consument in geval van klachten niet gedwongen kan worden om een brief te sturen. Het derde voorbeeld betreft geheimhouding. Indien algemene voorwaarden alleen de geheimhoudingsverplichting voor schriftelijke documentatie opleggen, worden er gezien het praktische belang van e-mailverkeer nadrukkelijk extra risico’s gelopen. Indien geen redelijke mogelijkheid is geboden kennis te nemen van de algemene voorwaarden, kan de wederpartij zich beroepen op de zogenaamde vernietigbaarheid. De algemene voorwaarden zijn, mogelijk in hun geheel, niet van toepassing. Op belangrijke bepalingen zoals inzake aansprakelijkheid, betalingstermijnen en intellectuele eigendom, kan dan geen effectief beroep worden gedaan. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat de aansprakelijkheid niet beperkt is. Schending van de regels inzake het voeren van een boekhouding en het bewaren van gegevens, kan onder meer tot strafrechtelijke sancties en bestuurdersaansprakelijkheid leiden. Ondeugdelijke conversie van papieren naar elektronische omgeving kan verlies aan bewijsmogelijkheden betekenen en daarmee eventuele aansprakelijkheidsrisico’s (aanmerkelijk) verhogen. Het is ook aan rechters bekend dat er met bijvoorbeeld e-mail eenvoudig kan worden geknoeid. Zonder dan ook bewijs te kunnen leveren van deugdelijke technische en organisatorische maatregelen, en bewaking van de naleving daarvan, moet derhalve in geval van geschillen niet te veel worden vertrouwd op elektronische bewijsmiddelen. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat de wanprestatie van een toeleverancier of afnemer, en bijvoorbeeld aansprakelijkheid voor toegebrachte schade, niet bewezen kan worden. Bij het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling moet er als hoofdregel rekening mee worden gehouden dat er geen vordering (zoals nakoming of verhaal van schade) kan worden gehonoreerd. Een ontbindingsverklaring per e-mail zal, tenzij de overeenkomst ook langs elektronische weg tot stand is gekomen, geen effect hebben. De overeenkomst blijft dus gewoon in stand en er moet gewoon worden geleverd, betaald et cetera. Het toepassen van (technische) controlemiddelen zonder een passende en vooraf bekend gemaakte gedragscode is in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens. Daarnaast is in een dergelijke zaak ontslag op staande voet in beginsel niet direct mogelijk. Ook kan het de mogelijkheden beperken om in een rechtszaak schade te verhalen. Ten slotte leert de praktijk dat de hoeveelheid (management)tijd om een incident organisatorisch en juridisch te repareren (onder meer ter voorkoming van slechte publiciteit) in verhouding aanzienlijk groter is dan de benodigde tijd voor het uitvoeren van een relatief eenvoudige actie als het opstellen, invoeren en bekendmaken van een gedragscode.