Nieuwe aanbestedingswet moet bureaucratie bestrijden

Dat positieve effect zal de irritatie over de negatieve effecten van de aanbestedingsrichtlijnen echter niet kunnen wegnemen. In de Automatisering Gids van 18 maart jl. wijst Joop Schuilenburg in dat verband onder meer op de hoge kosten van offertes ten gevolge van de steeds verdergaande bureaucratisering van Europese aanbestedingen. Dat effect van de richtlijnen is ook bínnen de overheid zichtbaar. Talloze departementale en interdepartementale commissies, overlegverbanden en projectgroepen, danken hun ontstaan aan de grote complexiteit van de aanbestedingsrichtlijnen en de daaruit voortvloeiende problemen bij de uitvoering daarvan. De controle op de naleving is inmiddels aanzienlijk verscherpt en informatie over de resultaten daarvan is naar goed Nederlands gebruik beschikbaar voor wie het maar weten wil. Die ontwikkelingen en het toenemend besef dat met overheidsinkoop niet alleen grote bedragen zijn gemoeid maar ook te winnen zijn, leidden weer tot extra aandacht van de Algemene Rekenkamer en de politiek. Wanneer men zich daarbij realiseert dat de lastige aanbestedingsregelgeving doorgaans wordt uitgevoerd door vooral commercieel georiënteerde inkopers, dat grotere aanbestedingsprojecten soms anders aflopen dan de opdrachtgever bij de start voor ogen stond en dat marktpartijen sneller dan voorheen bereid zijn om geschillen ter beslechting aan de rechter voor te leggen, dan is er weinig aanleiding om verbaasd te zijn over die vergaande formalisering van de aanbestedingsprocedures. Hoewel dat vrijwel allemaal algemene aanbestedingsproblemen zijn, valt op dat de gewraakte bureaucratisering zich vooral voordoet bij de aanbesteding van ICT-opdrachten. De gebruikelijke complexiteit van die opdrachten speelt daarbij ongetwijfeld een rol. Bovendien zijn er juist bij ICT-opdrachten nog al wat voorbeelden te vinden van mislukte projecten. In een poging zowel het opdrachtgeverschap als de naleving van de richtlijnen zeker te stellen, komen aanbestedende diensten steeds vaker met bestekken waarin eisen en wensen tot op het bot zijn uitgeschreven en met matrixen en wegingsfactoren die, zo nog begrijpelijk voor henzelf, voor de modale opdrachtnemer nauwelijks nog te doorgronden zijn. Aan transparantie en gelijke behandeling levert dat, hoe goed bedoeld ook, nauwelijks een bijdrage. Aan de verdere professionalisering van het opdrachtgeverschap, waarschijnlijk evenmin. By-passes Interessanter dan het zoeken naar verklaringen is het aangeven van oplossingsrichtingen. Aan een poging daartoe gaat een viertal constateringen vooraf. 4 Allereerst dat de gesignaleerde problemen te maken hebben met regelgeving die bij een juiste uitvoering winst kan opleveren voor de markt en aanbestedende diensten. De markt krijgt immers te maken met een overheid die transparantie en gelijke kansen waarborgt. De overheid krijgt, als gevolg van de daardoor te verwachten grotere marktwerking, meer uitzicht op ‘best value for money’. Beide hebben daarbij dus hun eigen belang. 4Ten tweede dat markt en overheid in toenemende mate problemen ondervinden van de huidige bureaucratisering en beide dus gebaat zijn bij het vinden van een snelle uitweg uit dat dilemma. 4Ten derde dat de huidige geformaliseerde aanbestedingspraktijk een niet te onderschatten incentive oplevert om te zoeken naar ‘by-passes’ die de beoogde transparantie en gelijke behandeling niet bevorderen. Dat is, anders dan wellicht voor de korte termijn, noch in het belang van de overheid noch in het belang van de markt. 4Ten slotte dat het bij aanbesteden gaat om de overheid in haar rol van inkoopster die in een door het privaatrecht beheerste verhouding tot de mark komt te staan. Daarbij is het in het eigen belang van een marktpartij om goed voor de dag te komen. Het kan geen kwaad met dat bijzondere aspect rekening te houden, al was het maar om te voorkomen dat de met aanbesteden verband houdende kosten te snel worden aangemerkt als een te bestrijden ‘administratieve last’. Administratieve lasten kunnen voortvloeien uit het optreden van de overheid bij de uitoefening van haar publieke taken. In die rol treedt ze bij een aanbesteding echter niet op. Kosten die uit het deelnemen aan een aanbesteding voortvloeien, kunnen daarom niet zonder meer worden aangemerkt als administratieve lasten. Bekeken zal moeten worden of en in welke mate opgevraagde informatie een bijdrage kan leveren aan een verantwoorde overheidsinkoop. Van een minder uitgebreide vraagstelling aan (en daarmee geringere kosten voor) marktpartijen kan alleen sprake zijn, als dat aantoonbaar niet gaat ten koste van de kwaliteit en efficiëntie van die inkoop. Een logisch gevolg van die laatste constatering is dat kosten zoals die van het opstellen van de offertes, het bijwonen van informatiedagen, het bestuderen van concept-contracten en het verkrijgen van bijvoorbeeld non-failliet of belastingverklaringen, in beginsel voor rekening komen (en moeten blijven) van gegadigde markpartijen. Van een afwijking van die regel, waaronder zeker ook het betalen van een rekenvergoeding, kan alleen sprake zijn in vooraf met de aanbestedende dienst expliciet overeengekomen uitzonderingsgevallen. Dat neemt niet weg dat er bij de huidige informatiepraktijk een aantal kritische kanttekeningen te plaatsen is. Zo lijkt aan inkoperszijde een automatisme te zijn binnengeslopen om standaard alle informatie op te vragen die op grond van de richtlijn gevraagd kan worden. De regelgeving verplicht daartoe echter lang niet altijd maar biedt de aanbestedende dienst keuzemogelijkheden. Dat geldt bijvoorbeeld als het gaat om informatie ten behoeve van de beoordeling van de economische en financiële draagkracht van een gegadigde of diens technische en beroepsbekwaamheid. Ook is voor marktpartijen niet altijd duidelijk welk aanbestedingsbelang met het opvragen van bepaalde informatie is gediend en nog minder of met die informatie ook iets wordt gedaan. Dat wringt extra als die informatie eerst, soms tegen betaling, door de betrokken marktpartij zelf bij een andere overheidsdienst moet worden opgevraagd. Meer maatwerk, overheidsbreed gebruik van overzichtelijke standaarddocumenten en oog voor proportionaliteit (de gestelde eisen moeten in een redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de opdracht) zouden een deel van de irritatie aan de marktzijde wellicht al kunnen wegnemen. Maatwerk, ook in de beoordeling van wat in een concreet geval relevante informatie is, biedt bovendien meer ruimte om ingewonnen informatie en daarbij behorende bewijsstukken snel te controleren. Daarmee kan worden voorkomen dat gebreken daarin pas zo laat in de procedure aan het licht komen dat alsnog uitsluiten geen optie meer is. Eigen verklaring In de aanbestedingspraktijk wordt inmiddels in toenemende mate gewerkt met eigen verklaringen. Zowel het huidige als het nieuwe aanbestedingsrecht bieden daartoe de mogelijkheid bij de beoordeling van de persoonlijke situatie van een gegadigde als diens land van herkomst geen uittreksel uit het strafregister, gelijkwaardige documenten of getuigschriften verstrekt. Ook de vorig jaar geïntroduceerde Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in Bibob-sectoren (waaronder de volledige ICT-sector valt) gaan ervan uit dat de verplicht door gegadigden in te vullen vragenlijst, het karakter heeft van een eigen verklaring. De aanbestedende dienst mag vervolgens bij een niet-openbare procedure alleen aan de vijf gegadigden die naar haar oordeel het meest voor de opdracht in aanmerking komen, verzoeken om de in de vragenlijst genoemde bewijsstukken aan haar te overleggen. In een openbare procedure zal dat zelfs alleen aan de winnaar van die procedure worden gevraagd. Zonodig kan daarna het Bureau Bibob nog om advies worden gevraagd. In bepaalde gevallen zullen gegadigden met een beroep op de richtlijn kunnen volstaan met een verklaring onder ede of een verklaring afgelegd ten overstaan van een bevoegde rechterlijke of administratieve instantie van het land van herkomst. Aangezien het, anders dan in een uitzonderlijk geval, niet goed voorstelbaar lijkt dat Nederlandse gegadigden dergelijke bewijsstukken niet zouden kunnen overleggen, zullen het vermoedelijk vooral buitenlandse gegadigden zijn die van die mogelijkheid gebruik zullen maken. Of dat, gelet op de waarde van zo’n eigen verklaring en de moeite die het Bureau Bibob ongetwijfeld zal krijgen om relevante informatie uit het buitenland te verkrijgen, consequenties kan hebben voor de vereiste gelijke behandeling van gegadigden, moet nog blijken. Bij een voortgaande ontwikkeling binnen de overheid van koppeling van databestanden, moet het verder op kortere termijn mogelijk zijn dat aanbestedende diensten elders binnen de overheid beschikbare informatie, zelf elektronisch opvragen. Daarmee kan een moeizame discussie over de vraag of het nu wel zo redelijk is om van een marktpartij te vragen die informatie eerst maar zelf bij een andere overheidsdienst op te vragen, worden afgesloten. Als informatie met een wat langere geldigheidsduur vervolgens onder een, aan een marktpartij gekoppeld, referentienummer zou worden opgeslagen in een centraal beheerde aanbestedingsdatabase en daar toegankelijk zou zijn voor andere aanbestedende diensten, dan kan daarmee ook een onnodig repeterende gegevensuitvraag worden voorkomen. Daarbij lijkt het overigens niet onredelijk de verantwoordelijkheid voor het up to date houden van de opgeslagen informatie, bij de betrokkenen zelf te laten. Detaillering De vaak vergaande detaillering van bestekken, lijkt een lastig terug te dringen praktijk omdat ze te maken heeft met de slechte ervaringen van sommige aanbestedende diensten met de afloop van ICT-projecten. Daarbij is hen door de ICT-markt achteraf meer dan eens het verwijt gemaakt dat verstrekte automatiseringsopdrachten onvoldoende duidelijk waren omschreven. Veel aanbestedende diensten zoeken thans hun heil in een vergaande uitwerking en detaillering van de bestekken. Die ontwikkeling staat haaks op het groeiend besef dat het ICT-opdrachtgeverschap vaak beter gediend is met een meer abstracte opdrachtomschrijving waarbij de opdrachtgever zich beperkt tot het beschrijven van wat men met het product van de opdracht wil en wat dat dus zou moeten kunnen. De verdere technische uitwerking daarvan wordt dan aan de opdrachtnemer als de bij uitstek deskundige overgelaten. Bij zo’n aanpak zal een gegadigde meer tijd en dus geld in de uitwerking en offerte-opstelling moeten steken. Voor het overstappen naar die hogere mate van abstractie bij de opdrachtverstrekking, is vertrouwen in de beroepsmatige integriteit van de ICT-markt evenwel een absolute voorwaarde. Dat vertrouwen is niet voor alle aanbestedende diensten vanzelfsprekend. Wellicht zou een gezamenlijke opzet door ICT˜Office en overheid van een aanbestedingsdatabase als hiervoor bedoeld, daaraan een positieve bijdrage kunnen leveren. Kennisuitwisseling tussen branche en overheid kan daaraan evenzeer bijdragen. Ook de nieuwe richtlijn kent nog vele onbekende vertes. Met potentiële gegadigden zullen die, vanwege de aanbestedingsrechtelijk noodzakelijke distantie tot partijen, slechts met grote terughoudendheid kunnen worden verkend. Als het succes van de vorig jaar door ICT˜Office en Justitie gezamenlijk ingestelde klachtenlijn voor aanbestedings- en contractuele problemen bij ICT-aanbestedingen door Justitie iets heeft geleerd, dan is het wel hoe belangrijk communicatie tussen materiedeskundigen van markt en overheid kan zijn in een fase waarin problemen nog zonder interventie van (andere) derden kunnen worden opgelost. Fraaie kans Schuilenburg pleit verder voor de instelling van een erkenningsregeling alleen al omdat "de papierwinkel die verbonden is met het houden van een Europese aanbesteding" daarmee in een keer voor een langere periode kan worden afgehandeld. Aan zo’n regeling kleven echter nogal wat bezwaren. Bijvoorbeeld dat erkenningslijsten consequent geactualiseerd moeten worden en dus nogal bewerkelijk zijn. Verder dat aan het gebruik maken daarvan, alleen al vanwege het vereiste duurzame onderhoud, aansprakelijkheidsrisico’s zijn verbonden. Maar ook dat de aanbestedende diensten, omdat technische en financiële eisen per opdracht kunnen variëren, bij het formuleren van die eisen behoefte hebben aan een flexibiliteit die een erkenningsregeling wel eens niet zou kunnen bieden. Het opstellen en onderhouden daarvan zou de overheid dan vooral opzadelen met een aanzienlijke extra last zonder dat daarmee ook een duidelijk eigen belang wordt gediend. Eigen initiatieven van de branche, bijvoorbeeld in de vorm van certificering van ICT-bedrijven, lijken daarom meer voor de hand te liggen. Een interessante vraag is overigens nog wel of het uitblijven van een Nederlandse erkenningslijst gevolgen kan hebben voor de behandeling van buitenlandse gegadigden die in hun land van herkomst op een erkenningslijst zijn opgenomen. In een overheidsopdracht geïnteresseerde partijen moeten immers gelijk worden behandeld ongeacht of ze nu uit Nederland of elders uit de EG komen. De naleving van dat beginsel door aanbestedende diensten zou wel eens vragen kunnen gaan oproepen als Nederlandse bedrijven in voorkomende gevallen steeds daadwerkelijk worden gescreend terwijl bij buitenlandse bedrijven die naar eenzelfde opdracht meedingen, zou worden volstaan met kennisneming van de plaatsing op een erkenningslijst in het land van herkomst. De nu in de maak zijnde Nederlandse aanbestedingswet biedt een fraaie kans om een groot deel van de gesignaleerde problemen in op de praktijk afgestemde procedures te ondervangen. Om die kans optimaal te benutten is echter overleg en dus tijd nodig. Het valt voor alle bij de aanbestedingspraktijk betrokken partijen te hopen dat de politiek die tijd deze keer ook wil nemen. Ruud Leether is de bedrijfsjurist van het ministerie van Justitie. Hij is als adviseur van de departementsleiding mede betrokken bij de uitvoering van de Europese aanbestedingsregelgeving.