Top 10 ICT-geschillen in 25 jaar rechtspraak

Verwijzing naar de voorwaarden op de website of (klassiek) bij de griffie van de rechtbank of bij de Kamer van Koophandel, is gebruikelijk.SClB2 Is er een eenduidige uitleg van contracten en algemene voorwaarden bij leverancier en afnemer?Soms hebben partijen een afwijkende uitleg van een bepaald begrip, welk effect versterkt wordt indien geen wettelijk of contractueel gedefinieerde begrippen worden gehanteerd zoals ‘live gaan’ in ICT-projecten. Wordt hiermee bedoeld: oplevering ter acceptatie, of: ingebruikname na acceptatie? Een stap in de goede richting is om in de eerste contractbepaling alle toepasselijke definities op te nemen.
In de Fenit-voorwaarden 2003 (Fenit is een van de rechtsvoorgangers van ICT Office) is voor een heldere gelaagde structuur gekozen van eerst een ‘mantelhoofdstuk’ met algemene bepalingen en vervolgens specifieke hoofdstukken met bepalingen per uiteenlopende diensten en producten.SClB3 Zijn er kwaliteitsproblemen met betrekking tot de geleverde producten en diensten? Houden de exoneratieclausules van de leverancier stand?Gangbaar in ICT-contracten in geval van claims en kwaliteitsproblemen, is de beperking van aansprakelijkheid voor directe schade en uitsluiting van alle indirecte schade. We zien dit ook terug in de huidige Fenit-voorwaarden. Houden deze exoneratieclausules (clausules die de aansprakelijkheid beperken of uitsluiten) stand? De grens ligt tussen eenvoudige wanprestatie aan de ene kant en opzet of grove schuld van de leverancier aan de andere kant: in het laatste geval kan de leverancier zich nooit met succes op de exoneratieclausules beroepen. Het is een subtiele discussie waarbij Hoge Raad-rechtspraak richtinggevend is. In de opeenvolgende versies van de Fenit-voorwaarden is door de jaren heen op dit punt duidelijk een tendens van meer evenwichtigheid waarneembaar geweest. Dit bijvoorbeeld in tegenstelling tot de oudste Nederlandse ICT-voorwaarden, de zogenaamde Cosso-voorwaarden uit de jaren tachtig, die onder opdrachtgevers bekendstonden als ‘wurgend’ (en dientengevolge door de rechter ook nogal eens buiten toepassing werden verklaard).SClB4 Ontslaat contractbreuk van de leverancier de afnemer van zijn contractuele verplichting tot betaling?Hoofdregel in ons burgerlijk recht is dat indien vaststaat dat de debiteur (leverancier) zijn verplichtingen niet tijdig of correct nakomt, de crediteur (de opdrachtgever) niet gehouden is tot betaling. In de algemene voorwaarden wordt van die hoofdregel vaak/soms afgeweken, doch een dergelijke afspraak kan in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid en is aldus door de rechter te torpederen.SClB5 Zijn de functionele specificaties (Fusp of Specs) ‘bevroren’?Een frequente bron van ergernis en conflict is de uitdijende hoeveelheid additionele functionele specificaties van de afnemer. Dit lijkt op het eerste gezicht aantrekkelijk voor de leverancier maar dit kan bezien vanuit project- en timemanagement de leverancier in de loop van het project danig parten gaan spelen.SClB6 Is er discussie over meerwerk in verband met een vage afbakening van de inhoud van de functionele specificaties?Of anders geformuleerd: Zijn de functionele specificaties eenduidig voor wat betreft de inhoud en omvang? Vaak voert de afnemer tevergeefs het argument aan dat de (sub)specificaties die hij in gedachte had (maar niet uitdrukkelijk op papier) tot een bepaalde hoofdcategorie van specificaties gerekend moeten worden. Zijn daarover geen goede afspraken gemaakt, dan verkeert de afnemer in het defensief en kan dit leiden tot soms omvangrijke meerwerkopdrachten.SClB7 Leidt een change request tot projectduurverlenging?Indien met goed gevolg een in ICT-projecten gangbare change-requestprocedure is doorlopen, schiet niet zelden het tijdsaspect er bij de discussie in, met andere woorden: of en zo ja in welke mate zullen de resultaten van change requests leiden tot verlenging van de hoofdprojectduur? Zeker als er contractuele boetes in het spel zijn, kan dit een explosief punt zijn.SClB8 Hebben partijen voorkeur voor ‘time and material’ of kiezen zij ‘fixed price fixed time’ bij de uitvoering van een ICT-project?
Het is zonneklaar dat ‘time and material’ in het voordeel werkt van de leverancier, dus weinig opdrachtgevers lopen daar uiteraard warm voor. Wanneer er sprake is van een excessieve overschrijding van de oorspronkelijk beoogde ‘time and material’, dan kan de opdrachtgever mogelijk met succes de hulp van de rechter inroepen, zeker als de prestatie uitblijft.
Bij ‘fixed time fixed price’-projecten gaat het, vaak als gevolg van heftige prijsconcurrentie, om nipte termijnen en prijzen die net op of boven break even liggen. Overschrijding van gefixeerde termijnen betekent wanprestatie en kan mogelijk leiden tot betaling van contractuele boetes.SClB9 Wat te doen bij het stagneren van een IT-project?Indien een project in het slop raakt, is het meest aangewezen instrument om in kort geding nakoming te vragen van de contractuele verplichtingen. Indien de contractuele verplichtingen goed zijn omschreven (dat wil zeggen helder en volledig) en de wanprestatie is aannemelijk, dan vindt de eisende partij de rechter gewoonlijk aan zijn zijde. De betalingsverplichting van de afnemer wordt op verzoek van de leverancier door de rechter vaak meegenomen in zijn vonnis zodra vaststaat (door een benoemde deskundige vast te stellen) dat het project is voltooid. Soms wordt daarbij een verplichting opgelegd tot het stellen van een bankgarantie.SClB10 Zijn er goede regelingen getroffen met betrekking tot de broncodes van de software (problemen met ex-werknemers, escrowcontract)?Een veelvuldig terugkerende list van ex-werknemers die indachtig hun ex-ICT-werkgever een eigen softwarebedrijf gaan opzetten, is het kopiëren van de broncodes waarmee de programmatuur verder kan worden ontwikkeld en onderhouden. Auteursrechtelijk (en software wordt beschermd door het auteursrecht, mits voldaan is aan een lichte mate van oorspronkelijkheid) is de kwestie vrij helder. De auteurswet bepaalt dat een auteursrecht in de werkgever-werknemerrelatie toekomt aan de werkgever. Ook in veel arbeidscontracten in de ICT-sector komt een dergelijke bepaling voor. De ex-werknemer die denkt slim te zijn, komt meestal van een koude kermis thuis, nadat in kort geding door de rechter een inbreukverbod is opgelegd op straffe van betaling van dwangsommen.
Een ander aspect met betrekking tot de broncode betreft het veiligstellen van de broncodes door de gebruiker ten behoeve van zijn onderhoud van de software. In die gevallen sluiten de leverancier, afnemer en gespecialiseerde derde een zogenaamd broncode-escrowcontract, waarvan de strekking is dat de escroworganisatie bij calamiteiten aan de zijde van de leverancier, gehouden is aan de afnemer een exemplaar van de broncodes te verschaffen ter waarborging van toekomstig onderhoud. Een heel praktische en aanbevelenswaardige route.

Mr. Frits Mutsaerts (f.mutsaerts@banning.nl) is hoofd van de sectie ICT/Intellectuele Eigendom bij Banning Advocaten in Den Bosch (www.banning.nl).
Mediation is niet zaligmakend