Overheid slecht voorbereid als opdrachtgever IT-projecten

Daar waar de overheid als opdrachtgever optreedt, is het beeld zo mogelijk nog slechter. Mogen we de uitlatingen van professor dr. Daan Rijsenbrij op het tweede Landelijk Architectuur Congres vorig jaar geloven, dan wordt bij de overheid het dubbele aan geld betaald voor IT-projecten, die twee keer langer duurden dan gepland en die nog niet de helft van de bedoelde functionaliteiten opleverden (de inmiddels legendarische 2:2:0,5-regel). De branche zelf voert daarentegen vaak aan dat foutloze software, vanwege de hoge technische ingewikkeldheid van het product, nu eenmaal niet bestaat. Ook de rechtspraak lijkt dat uitgangspunt inmiddels als norm te hebben aanvaard. Dat software in sectoren waar de aansprakelijkheidsrisico’s hoog zijn (bijvoorbeeld de lucht- en ruimtevaart en gezondheidszorg) wel degelijk foutloos blijkt te kunnen functioneren, staat de aanvaarding van die norm kennelijk niet in de weg. Nog afgezien van het bange vermoeden dat de erkenning van dat uitgangspunt de scherpte van de gemiddelde opdrachtnemer niet zal hebben vergroot, heb ik de stellige indruk dat met de ingewikkeldheid van het product, wat daar ook van zij, hooguit een deel van de automatiseringsproblemen kan worden verklaard. Veel automatiseringsprojecten worden zodanig slecht opgestart dat de kans van mislukken eigenlijk al direct is ingebakken. De opdrachtgever wil, zo hij dat al weet, te veel en dat vaak ook in een te kort tijdsbestek. De opdrachtnemer, die dat als geen ander zou moeten weten, heeft zijn eigen belangen om de automatiseringsillusie niet al gelijk terug te brengen tot een verwachtingspatroon van meer reële proporties. Daar komt nog bij dat de overheid bij automatiseringsprojecten van enige omvang, vaak niet alleen de opdracht zelf, maar ook de leiding van het bijbehorende project aan derden uitbesteedt. Ook de projectleiding kan dan van de opdrachtgever afwijkende belangen hebben. Ontbreekt dat besef bij de opdrachtgever en stuurt hij de projectleiding vanuit zijn opdrachtgeversrol niet of onvoldoende aan, dan liggen de kansen tot mislukken voor het oprapen. Tegenover de opdrachtnemer, die snel aan de slag wil, staat dan een externe projectleider die de klus vooral binnen de overeengekomen tijd wil klaren en die daarbij onvoldoende kritisch door de opdrachtgever zelf wordt gevolgd. De afloop van zo’n aanpak blijkt vaak desastreus. Slagen of falen van grote projecten is nu eenmaal vooral een kwestie van goed management en het is juist dat waar het bij die aanpak aan mankeert. Bij uitbesteding van het projectmanagement dreigen ook nog andere problemen. Bijvoorbeeld dat cultuurverschillen tussen de externe projectleiding en de ambtelijke medewerkers gemakkelijk tot fricties binnen een project kunnen leiden. Waar de materiedeskundigheid (bij de overheid meestal de kennis van de regelgeving) vooral door de opdrachtgever zal moeten worden ingebracht, kan dat grote gevolgen hebben. Dat overheidsregelgeving zich zelfs bij een goede samenwerking al vaak slecht voor automatisering blijkt te lenen, geeft die constatering extra betekenis. Als externe expertise wordt ingehuurd om een automatiseringsproject te begeleiden, is er nog een andere reden om de kwaliteit van die inbreng kritisch te volgen, namelijk dat de ingehuurde kennis in een juridische procedure aan de opdrachtnemer pleegt te worden toegerekend. Een beroep van de opdrachtgever op het ontbreken van specifieke kennis in eigen huis als gevolg waarvan men was ‘overgeleverd’ aan de wederpartij, behoort dan meestal niet meer tot de juridische mogelijkheden. Over het fenomeen van de overheid als opdrachtgever kunnen nog wel meer kritische noten worden gekraakt. Bijvoorbeeld dat zij zich vaak niet goed als klant weet te organiseren. Bijgevolg is ze in haar rol van opdrachtgever vaak niet helder en stelt ze niet de juiste vragen. Wijzigingen in de gewenste functionaliteiten gedurende de loop van het project, zijn mede als gevolg daarvan eerder regel dan uitzondering. Ook wordt nog te veel uitgegaan van de bestaande situatie als voorwerp van automatisering en ontbreekt het aan het inzicht dat automatiseren per definitie leidt tot reorganiseren. Dat voor het welslagen van een project de vroegtijdige inbreng van de aanstaande gebruikers absolute voorwaarde is, realiseert men zich eveneens nog vaak onvoldoende. En dan is er nog een attitudeprobleem bij veel ambtenaren in de omgang met mensen uit de markt. Archaïsch of niet, het doet zich nog altijd voor en manifesteert zich meestal in het houden van onvoldoende zakelijke distantie tot de opdrachtnemer. Een weinig assertieve houding, waarbij de opdrachtnemer onvoldoende kritisch wordt gevolgd laat staan afgerekend, is het onvermijdelijke gevolg. De praktijk leert dat noch de opdrachtgever noch de opdrachtnemer baat heeft bij zo’n wijze van ‘samenwerking’. Bovendien gaat het waar de overheid als opdrachtgever optreedt, om de besteding van gemeenschapsgelden en ook dat wordt wel eens te gemakkelijk vergeten. Tegenover die kritiek op de overheid als opdrachtgever staat kritiek op de markt als opdrachtnemer. Bijvoorbeeld dat sommige opdrachtnemers wel erg gemakkelijk meegaan in de automatiseringsillusies van de klant. Daarbij lijkt het soms wel dat dat à fortiori geldt indien de overheid de klant is. Betaald wordt er immers toch wel en klagen als het project fors uitloopt gebeurt zelden. Dat verwachtingspatroon appelleert niet bepaald aan een gezonde realiteitszin bij de opdrachtnemer waar het gaat om de haalbaarheid van al te pretentieuze automatiseringsaspiraties van de overheid. Toch mag die realiteitszin, alle commerciële verlokkingen ten spijt, wel degelijk van de opdrachtnemer worden verwacht, zeker als die feitelijk ook als adviseur van de opdrachtgever optreedt. De onmiskenbare leveranciersdominantie in de automatiseringsbranche kent nu eenmaal haar juridische schaduwkanten in de vorm van onderzoeks- en informatieplichten en stelt hoge eisen aan het ‘goed opdrachtnemerschap’ zoals de wetgever dat heeft gekwalificeerd. Het eenvoudig afschuiven van risico’s op de klant past daarbij niet. Ongetwijfeld is het waar dat sommige opdrachtgevers een ‘veel te grote automatiseringsbroek’ aantrekken, zoals opdrachtnemers bij gelegenheid van mislukte automatiseringsprojecten wel beweren, maar dat neemt niet weg dat het meestal de opdrachtnemer zelf was die die broek heeft aangereikt. Natuurlijk zijn dat ook verkopers, maar in een branche waar zij ook de experts bij uitstek zijn, kent het opdrachtnemerschap extra verantwoordelijkheden. Trekt de opdrachtgever dan een te grote broek aan, dan dient de opdrachtnemer dat gelijk aan de orde te stellen met als ultieme verantwoordelijkheid dat hij de opdracht niet aanvaardt. Bouwen onder het motto ‘we zien wel’, zonder dat de opdrachtgever voor zo’n aanpak kiest, is om diezelfde reden uit den boze. Toch komt het nog steeds voor dat al met de bouw van een automatiseringssysteem wordt gestart voordat de ontwerpfase is voltooid, zonder dat daarvoor bewust is gekozen. Een weg terug is er dan meestal al niet meer. Die specifieke verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer zou trouwens ook nog eens tot herbezinning moeten leiden op de diversiteit aan taken die veel opdrachtnemers nu nog allemaal voor de klant vervullen. Ontwerpen, bouwen en adviseren, het is wel erg veel van het goede in dezelfde hand. Afzonderlijk aanbesteden van het ontwerp aan IT-architecten zou al een stap in de goede richting zijn. Een duidelijk onderscheid tussen de verschillende ontwikkelingsfasen draagt bovendien bij aan een heldere toebedeling en afbakening van taken en verantwoordelijkheden. Te vaak ook komt de juridische component van het opdrachtgeverschap te laat in beeld. Alle fraaie clichés van samenwerken en partnership ten spijt, heeft het geven van een opdracht nu eenmaal vele, vaak ingewikkelde, juridische consequenties. Het is niet verstandig die te negeren of de beoordeling daarvan uit te besteden aan technici en managers. Dat geldt zeker voor automatiseringsopdrachten die vaak complexe juridische bouwwerken zijn met elementen van koop, aanneming van werk en dienstverlening. Verwachtingen ten aanzien van gebruiks- en beheersmogelijkheden, aansprakelijkheden, garanties en te volgen procedures, moeten in het gezamenlijk belang van de partijen duidelijk worden vastgelegd. De ervaring leert trouwens dat de juridische expertise niet alleen vaak onvoldoende wordt ingeschakeld bij de totstandkoming van de overeenkomst, maar ook als bij de uitvoering daarvan geschillen ontstaan. Vaak maken partijen geen gebruik van voor die situatie bedoelde of zelfs verplicht voorgeschreven contractuele bepalingen. Dat hoeft niet erg te zijn indien daarvan bewust wordt afgezien, maar dat blijkt maar zelden het geval. Meer dan eens worden voorgeschreven termijnen overschreden, mededelingen niet op de juiste wijze gedaan en overeengekomen boetes eenvoudig niet geïnd. Zelfs een formele eindacceptatie blijkt in de praktijk geen regel. De waarde van een contract wordt daarmee ernstig miskend. Dat is bedoeld om te worden beheerd en gebruikt en niet om na ondertekening te worden bijgezet in het archief. Bijzondere aandacht bij de rol van de overheid als opdrachtgever, verdienen de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Die kunnen specifieke consequenties hebben voor de aanbesteding van automatiseringsopdrachten, bijvoorbeeld dat, behoudens in de richtlijnen genoemde uitzonderingen, niet met potentiële opdrachtnemers mag worden onderhandeld. Het commerciële onvermogen van de overheid als opdrachtgever, lijkt daarmee getransformeerd tot een gereglementeerde deugd. Toch kan worden betwijfeld of zij werkelijk gebaat is bij de bijna rigide Europese aanbestedingsprocedures die enkel ruimte laten voor het geven van aanvulling en verduidelijking op het programma van eisen en de offerteaanvraag, zonder dat dat mag leiden tot wijzigingen daarvan op de hoofdpunten. Waar concrete opdrachten geven op meer terreinen moeilijk kan zijn, geldt dat à fortiori voor ICT-projecten. Is een potentiële opdrachtnemer dan bovendien gehouden tot grote terughoudendheid bij het vragen van nadere informatie, dan kan dat gemakkelijk leiden tot problemen. ‘Gesprekken’, in een fase waarin afbreken van het project meestal al geen oplossing meer is, vormen dan het enige alternatief voor de verboden onderhandelingen. Bovendien stuit bijstelling van de aanbestede opdracht in de uitvoeringsfase gemakkelijk op het bezwaar dat die daardoor inhoudelijk zou worden gewijzigd, hetgeen evenmin is toegestaan. Partijen zijn nu eenmaal gehouden aan een strikte uitvoering van wat eerder is afgesproken, ook al zou wijziging van de omstandigheden gaande de rit eigenlijk nopen tot aanpassing aan de nieuwe werkelijkheid. Dat leidt tot een geforceerde rigiditeit in plaats van de wenselijke flexibiliteit. Overigens bevat de uniforme Europese aanbestedingsrichtlijn, zoals die naar verwachting volgend jaar zal afkomen, een nieuwe bepaling, genaamd ‘concurrentie gerichte dialoog’. Het artikel is onder meer bedoeld voor gevallen waarin de aanbestedende dienst objectief niet in staat is de technische middelen te bepalen die aan haar behoeften en doelstellingen kunnen voldoen. Een dialoog met geselecteerde gegadigden moet dan uitkomst bieden. De regeling, die in het bijzonder lijkt bedoeld voor ingewikkelde en innovatieve automatiseringsprojecten, roept nogal wat juridische vragen op. Bijvoorbeeld hoe ze zich verhoudt tot de bescherming van precontractuele verhoudingen zoals die in de rechtspraak is ontwikkeld, en hoe te voorkomen is dat er later verwijten van ‘cherry picking’ worden gemaakt door een aan de dialoog deelnemende partij die de opdracht niet heeft gekregen. Ook kan er twijfel over bestaan of bedrijven die in die fase nog volstrekt niet zeker zijn van het krijgen van de opdracht, wel in zo’n discussie willen participeren. Bovendien, en dat weegt in dit verband misschien wel het zwaarst, moeten we die kant ook helemaal niet uit, al was het maar omdat het dan immers vooral de opdrachtnemers zijn die de agenda bepalen. In een markt waar de leveranciersdominantie al zo groot is, lijkt dat niet de aangewezen weg om uit de problemen te komen. Een kritisch verhaal is niet af zonder aandachtspunten voor de toekomst. In dit geval vloeien ze logischerwijs voort uit het voorgaande. • De overheid zal zich veel beter als klant moeten organiseren. Daarbij zal extra aandacht moeten worden besteed aan de bemensing van projectgroepen belast met de selectie, aanschaf en ontwikkeling van nieuwe automatiseringssystemen. Eigenschappen als kritisch, assertief en zakelijk, verdienen daarbij bijzondere aandacht. Ook moeten strengere eisen worden gesteld aan opdrachtformuleringen. Enige bescheidenheid ten aanzien van nut en noodzaak van voornemens tot automatisering, alsmede bij een te gemakkelijke voorkeur voor ‘state of the art’-techniek, kan geen kwaad. Voorts zou moeten worden onderzocht hoeveel van de aangeboden functionaliteiten in de praktijk werkelijk worden gebruikt. Werkplekonderzoeken zoals sommige grote bedrijven die al eerder verrichtten, kunnen dienaangaande wonderen doen. Enige vorm van benchmarking waarbij notoir tekortschietende opdrachtnemers bij voorkeur overheidsbreed worden gesignaleerd en van toekomstige opdrachten worden uitgesloten, kan geen kwaad. • Om met de markt te kunnen communiceren, is de aanwezigheid van specifieke IT-kennis in eigen kring onvermijdelijk. Daarvoor zal de portemonnee dan ook werkelijk getrokken moeten worden. Het is overigens nog maar de vraag of dat, gelet op de miljoenen euro’s die daarvoor nu jaarlijks te veel aan de markt worden uitgegeven, tot hogere uitgaven zal leiden. • Op inhuur van externe expertise is niets tegen als die een aantoonbaar toegevoegde waarde heeft. Ook dan blijft kritisch volgen noodzakelijk. De gebruiker kan immers zelf op die kennis worden afgerekend. Uitbesteden van het opdrachtgeverschap zelf, is riskant. Voorkomen moet worden dat de markt met de markt gaat onderhandelen over opdrachten waarbij de overheid formeel de opdrachtgever is. • Opdrachtnemers moeten veel kritischer kijken naar de haalbaarheid van automatiseringswensen van de overheid. De onmiskenbare leveranciersdominantie in de IT-branche moet leiden tot een verplichting om vooraf een grondig onderzoek bij de klant in te stellen waarvan de kosten deels voor rekening van de klant dienen te komen. Bezien zal moeten worden hoe zo’n aanpak kan worden ingebed in de systematiek van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Wellicht kan ze een plaats krijgen in de aan de gunning voorafgaande selectieronde. Heeft en houdt de opdrachtnemer twijfels over de uitvoerbaarheid van de opdracht, dan moet hij dat aan de opdrachtgever meedelen met als ultieme verantwoordelijkheid dat hij de opdracht niet aanvaardt. Desondanks gewoon van start gaan of zonder specifieke afspraken daarover gaan bouwen voordat het ontwerp is voltooid, moet tot directe consequenties in de sfeer van de aansprakelijkheid leiden. Verder past herbezinning op de vele rollen die menig opdrachtnemer nu nog vervult. • De juridische component van het opdrachtgeverschap verdient meer en vroegtijdiger aandacht. Juristen zouden bij voorkeur al bij het maken van offerteaanvragen moeten worden betrokken. Contracten moeten worden ‘gemanaged’ in plaats van opgeborgen. • Ook bij Europese aanbestedingen moet de overheid het initiatief in eigen hand houden. Waar een van de uitgangspunten van de richtlijnen het krijgen van ‘best value for money’ is, hoeft dat niet op onoverkomelijke bezwaren te stuiten, mits de gegadigden zoveel mogelijk gelijk worden behandeld. Als aanscherping van de opdrachtformulering of aanpassing daarvan aan gewijzigde omstandigheden onontkoombaar blijkt, moet dat ook maar gewoon gebeuren. Natuurlijk moet dat zoveel mogelijk een uitzondering op de regel blijven, maar een strikt formalistische toepassing van de richtlijnen zou de overheid, zeker bij IT-opdrachten, te gemakkelijk in een nog verder oplopende achterstandspositie plaatsen. Ten slotte past terughoudendheid ten aanzien van het gebruik van nieuwe mogelijkheden als de ‘op concurrentie gerichte dialoog’. AUTEUR: Ruud Leether Mr. R.G. Leether is als bedrijfsjurist toegevoegd aan de departementsleiding van Justitie.