Aanbestedingsautoriteit moet leveranciers te hulp schieten

Het Europese Hof van Justitie, de hoogste rechter als het gaat om de uitleg van de Europese aanbestedingsregels, heeft op basis van het EU-verdrag in diverse arresten een reeks van basisnormen voor aanbestedingen ontwikkeld. De belangrijkste zijn: non-discriminatie, gelijke behandeling, onpartijdigheid en transparantie, waaruit onder meer ook voortvloeit dat een ‘passende mate van openheid’ in acht moet worden genomen. In augustus 2006 is in een ‘Interpretatieve Mededeling van de Europese Commissie’ nader toegelicht hoe de Europese Commissie deze uitspraken interpreteert. En zij wijst op best practices om de lidstaten op de goede weg te helpen.
Juist opdrachten onder de drempelwaarde bieden belangrijke kansen aan ondernemingen in de interne markt, en met name aan het midden- en kleinbedrijf en starters. Uit de Mededeling van de Europese Commissie blijkt echter dat in deze gevallen een, in vergelijking met voorheen (waarin gewoon onderhands kon worden gegund), zwaarder regime geldt. Dit brengt ook voor die leveranciers meer regeldruk met zich mee. Per saldo kan er onder het huidige regime derhalve vrijwel geen opdracht van enige omvang worden geplaatst zonder dat daarvoor door leveranciers in concurrentie een inschrijving is uitgebracht. Dat betekent voor leveranciers het volgen van de kanalen waarlangs opdrachten bekend worden gemaakt, het maken van een inschrijving et cetera, met alle gevolgen (kosten, tijd) van dien.

Rechtspraak
Niet alleen door regelgeving verandert de positie van de leverancier bij aanbestedingen. Ook recente rechtspraak laat zien dat leveranciers steeds meer op hun hoede moeten zijn bij het inschrijven op een aanbesteding (zie kaders). Alhoewel de aanbestedingsrechtspraak vaak erg casuïstisch is, kan hieruit wel een aantal algemene aandachtspunten worden opgemaakt waarmee leveranciers rekening dienen te houden.
In een aanbestedingsprocedure waarin een leverancier werd geconfronteerd met een eis van onbeperkte aansprakelijkheid, stelde de rechtbank Haarlem eind 2005 dat geenszins sprake was van een disproportionele eis (zie kader). Hoewel deze zaak buiten het terrein van de ICT lag, moeten ook ICT-leveranciers rekening houden met de mogelijkheid (en toelaatbaarheid) van vergaande eisen van aanbestedende diensten. Een leverancier die inschrijft op een aanbesteding dient zich er derhalve vooraf goed van te vergewissen op welke manier de aansprakelijkheid is geregeld. Als de toepasselijk verklaarde contractsvoorwaarden geen uitdrukkelijke beperking bevatten, is sprake van een in beginsel onbeperkte aansprakelijkheid. Ons inziens een onredelijke eis die getuigt van weinig commerciële realiteitszin en die vooral schijnzekerheid zal bieden voor de aanbestedende dienst.
Inmiddels wordt er ook aan een oplossing gewerkt voor het veelvuldig voorkomende probleem dat het afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (een veelvuldig voorkomende eis in aanbestedingsprocedures) voor het MKB vrijwel onmogelijk is. Mr. Peter van Schelven, jurist bij de branchevereniging ICT~Office, is in gesprek met de verzekeringswereld om te komen tot een polis voor de beroepsaansprakelijkheid van kleine en middelgrote ICT-bedrijven.
Een andere belangrijke regel die kan worden afgeleid uit recente rechtspraak betreft de houding die een leverancier dient aan te nemen tijdens het doorlopen van een aanbestedingsprocedure (zie kader). Van een leverancier mag worden verwacht dat hij een actieve houding aanneemt en snel ‘klikt’. In geen geval wordt stilzitten van de leverancier beloond.
Bekende fouten van aanbestedende diensten waarop door leveranciers met name moet worden gelet zijn de vermenging van criteria voor selectie en gunning, het stellen van oneigenlijke of disproportionele eisen en het hanteren van een inconsistente beoordelingsmethodiek. Alle communicatie van de aanbestedende dienst over het verloop van de procedure, en uiteraard in het bijzonder afwijzingen, dient dan ook zeer kritisch te worden gevolgd. Bij het (vermoeden van) onregelmatigheden moet in verband met de zogenaamde ‘Alcatel-termijn’ bovendien snel worden gehandeld.
Alvorens tot definitieve gunning van een overheidsopdracht aan de ‘winnende’ inschrijver over te gaan, dient een aanbestedende dienst de overige inschrijvers (alle inschrijvers die niet gedurende de procedure zijn uitgesloten van verdere beoordeling van hun inschrijving) een termijn te stellen waarbinnen zij kunnen opkomen tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Deze zogeheten Alcatel-termijn bedraagt op grond van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) ten minste vijftien dagen na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing.
In de praktijk geven aanbestedende diensten ook niet meer ruimte. Bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing moeten binnen vijftien dagen na verzending van de mededeling van die gunningsbeslissing worden kenbaar gemaakt, door het uitbrengen van een dagvaarding. In de praktijk blijkt deze termijn erg kort te zijn. Ondanks de verplichting voor aanbestedende diensten om de gunningsbeslissing te motiveren, is het vaak moeilijk om binnen deze korte termijn aan voldoende informatie te komen om een afgewogen beslissing te nemen over het al of niet aanspannen van een juridische procedure.
Leveranciers worden in het huidige systeem gedwongen om zonder veel zorgvuldigheid belangrijke commerciële afwegingen te maken. Geen verzet aantekenen tegen de gunningsbeslissing betekent in elk geval dat de opdracht verloren gaat. Wordt er wel geprocedeerd dan zijn de uitkomsten van tevoren ook moeilijk in te schatten, en wordt dus een behoorlijk risico genomen. Voor rechtsbescherming bij EU-aanbestedingen moet zeker betaald worden. Voor leveranciers die veel met overheidsinstanties zaken (willen) doen, vormen aanbestedingsprocedures dan ook een kostenpost waar in ieder geval rekening mee moet worden gehouden.

Toezichthouder
Mede op grond van de grote bezorgdheid over de gang van zaken met betrekking tot het aanbestedingsbeleid in Nederland heeft ondernemingsorganisatie VNO-NCW al eerder een beroep gedaan op het aanstellen van een onafhankelijke en deskundige toezichthouder. Ondanks dat op andere terreinen, waaronder op het gebied van telecom en financiën, wel toezichthouders zijn aangesteld, kent Nederland geen Aanbestedingsautoriteit die toezicht houdt op de toepassing en naleving van aanbestedingsregels. Het toezicht geschiedt nu veelal door niet-juristen, zonder veel kennis van het aanbestedingsrecht, en de aanpak is vooral procedureel van aard. Voor leveranciers biedt een aanbestedingsautoriteit mogelijk een structurele verbetering.
Recentelijk heeft de nationale ombudsman aangegeven zich bevoegd te achten een oordeel te geven in aanbestedingsaangelegenheden; geschillenbeslechting is immers iets anders dan klachtbehandeling De ombudsman heeft vervolgens een rapport opgemaakt naar aanleiding van een klacht tegen een aanbesteding door Rijkswaterstaat. Hij kan dus ook inhoudelijke aanbestedingskwesties in een klachtprocedure behandelen. Mogelijk kan de klachtbehandeling door de ombudsman een effectief middel zijn voor leveranciers.
In het Verenigd Koninkrijk zijn goede ervaringen opgedaan met de door de Engelse ICT-brancheorganisatie Intellect opgestelde gedragscode voor aanbestedingen ‘IT Supplier Code of Best Practice’. Ook in Nederland wordt aan de totstandkoming van een dergelijke code gewerkt. In de loop van 2007 zal de code naar verwachting het licht zien.
In Nederland wordt inmiddels ook geëxperimenteerd met informele communicatie. Zo hebben ICT~Office, bij monde van Peter van Schelven, en het ministerie van Justitie een klachtenloket in het leven geroepen dat zich richt op de behandeling van klachten over ICT-aanbestedingen van dit departement.

Prof. mr. drs. Kees Stuurman en mr. Herwin Roerdink zijn als advocaat verbonden aan de Praktijkgroep Informatietechnologie van Van Doorne advocaten, notarissen en fiscalisten te Amsterdam. Kees Stuurman is voorts als hoogleraar normering van informatietechnologie verbonden aan de Universiteit van Tilburg.