Conflictoplossing:
De gebruiker dacht zijn zaakjes goed voor elkaar te hebben. Aan een naar eigen zeggen gespecialiseerde ICT-dienstverlener werd op basis van een fixed fee/fixed date-constructie een opdracht verleend voor de ontwikkeling van een website voor de volledig geautomatiseerde verkoop en betaling van fysieke consumentenproducten, die als turnkeyproject moest worden opgeleverd.
Partijen kozen in het contract uitdrukkelijk voor alternatieve geschillenbeslechting.
Toen puntje bij paaltje kwam ontstond er discussie over het feit of de website conform de specificaties en met alle koppelingen naar externe partijen in de logistieke keten up and running was geleverd. De gebruiker schakelde daarop de organisatie in die in het contract als geschillenoplosser was aangewezen. Omdat de leverancier weigerde de door de geschillenoplosser gevraagde 1500 gulden als bijdrage in de procedure te betalen, werd de zaak door de geschillenoplosser eenvoudigweg geroyeerd.
Toen de gebruiker vervolgens nakoming van de contractuele afspraken via de kort geding-rechter wilde afdwingen (de vordering: verplicht de leverancier mee te werken aan de alternatieve geschillenoplossingsprocedure, inclusief betaling van haar deel van de kosten), ging de leverancier failliet. Tussen het aanmelden van de zaak en het royement lag een periode van minimaal vier weken. De zaak speelde een jaar geleden.
Eén ding is glashelder. De Nederlandse regering draagt alternatieve geschillenbeslechting een zeer warm hart toe. Waarom? Particuliere scheidslieden halen de druk van de ketel bij de overbelaste rechterlijke macht.
Voor de rechtzoekende kan deze argumentatie nauwelijks van invloed zijn om geen dagvaardig uit te laten gaan. Het Ministerie van Justitie moet de overspannen rechtspraakmarkt maar aanpakken en wie haast heeft grijpt toch wel naar het wapen van het kortgeding; bij hoge spoed kan de president van de rechtbank zelfs op zondagmiddag bij hem thuis een zitting houden. Of arbiters en mediators (professionele bemiddelaars) hun zondagsrust willen opgeven zal van geval tot geval verschillen. Wellicht tegen extra betaling. Want dat is één groot verschil tussen overheidsrechter en particuliere geschillenoplosser. Degene die naar de rechter stapt hoeft het salaris van de magistraat niet te betalen. Dat neemt de Staat voor zijn rekening.
Een ander onderscheid betreft de deskundigheid. Rechters hebben vooral een brede expertise op veel juridische en maatschappelijke terreinen, terwijl zij doorgaans minder van techniek afweten. Dat kan ook niet anders. Een treffende anekdote stamt uit het strafrecht, waar een rechter-commissaris in een geruchtmakende computerfraudezaak een magnetische tape in zijn hand pakte en na die met zijn oog bekeken te hebben, opmerkte ‘hier staat niets op’.
Daarentegen kan een arbitraal college uit zowel gespecialiseerde ICT-juristen als technici bestaan die de materie zelf begrijpen.
Alternative dispute resolution (ADR) mag zich in een toenemende belangstelling verheugen; in ieder geval aan de aanbodzijde. Meer organisaties richten zich namelijk op alternatieve geschillenbeslechting. Van oudsher is er het Nederlands Arbitrage Instituut (www.nai-nl.org) en voor grensoverschrijdende conflicten bijvoorbeeld de International Chamber of Commerce (www.iccwbo.org). Die nemen in beginsel allerlei soorten handelsconflicten in behandelingen.
Maar er komen ook nieuwe sterren een het firmament. Voor consumentenzaken kent vrijwel iedere sector in Nederland een eigen geschillencommissie en in mei 1989 werd een speciaal instituut opricht dat uitsluitend conflicten op het vlak van de informatie- en communicatietechnologie doet, de Stichting Geschillen Oplossing Automatisering (www.sgoa.org). Daarnaast biedt de World Intellectuel Property Organisation (www.wipo.org) recentelijk ook ADR-diensten aan ten aanzien van domeinnaamgeschillen en - nogal merkwaardig - application service providing-dienstverlening.
Conflicten van laatstgenoemde categorie tussen leverancier en gebruiker hebben immers in beginsel niets te maken met intellectuele eigendom maar daarentegen alles met wanprestatie en service levels. De stap van de WIPO om ook de ASP-ruzies te gaan behandelen doet vermoeden dat alternatieve geschillenbeslechting zonder meer als business wordt gezien, zowel door de organisatie ervan als door de arbiters en mediators die inkomsten toucheren. Die stijgen duidelijk boven de schnabbels uit. Bij ADR vraagt men ook griffiegelden of administratiekosten.
Rechter of arbiter; de vraag is nog steeds niet makkelijk te beantwoorden. De voorvraag wel. Maak heldere afspraken, smoor conflicten voordat ze escaleren door middel van informele, probleemoplossende gespreksrondes.
Algemeen gesproken kent particuliere rechtspraak een aantal voordelen, zoals de al eerder genoemde materiedeskundigheid bij de scheidslieden. De procedure, inclusief uitkomst, kan snel; een termijn van één week behoort tot de mogelijkheden wanneer alles meezit. Hoe sneller de zaak wordt beslecht, hoe lager de kosten zijn. Verder is ADR informeel. ADR kent geen verplichte procesvertegenwoordiging. Zo kunnen directie en projectleiding de zaak zelf afhandelen en - bijzonder praktisch - partijen kunnen zelf procedureregels maken.
Niet onbelangrijk is dat partijen geheimhouding vastleggen. Anders gezegd: de vuile was blijft binnen en dat geeft tevens mogelijkheden om met elkaar verder te gaan.
Natuurlijk is er een keerzijde. Denk aan de kwaliteit van de particuliere rechtsgang. Hoe worden onpartijdigheid, onafhankelijkheid en deskundigheid gegarandeerd en gecontroleerd? Dan de financiële kant. Particuliere scheidslieden worden per uur betaald (vanaf 200 euro) en aan de procedure zijn ook kosten verbonden, zoals griffiegeld, die kunnen oplopen tot meer dan 10.000 euro. Bij zware zaken nemen drie arbiters zitting in het college.
Soms zijn arbitrage en andere methoden van geschillenoplossing zo formeel en strak gebonden aan reglementen, dat de procedure sterk op een rechtsgang voor de burgerlijke rechter gaat lijken, waardoor de voordelen ten dele tenietgedaan worden. En vaak zullen partijen toch acte de présence geven met hun externe jurist(en).
Tenslotte kan de afdwingbaarheid van een arbitrale uitspraak voor problemen zorgen. Dan moet een partij toch de gang naar de rechter maken.
Tegenover ADR staat in Nederland vooral de kortgedingprocedure. Over de effectiviteit hiervan bestaat nauwelijks twijfel. Kortgeding-rechtspraak is zeer geschikt om voor urgente problemen snel een oplossing aan te dragen. En hoewel de beslissing een voorlopig karakter draagt, blijft het er meestal bij.
Ook de levertijd van het product is kort; in de regel een week, maar het kan zelfs binnen een dag. Daar komt nog bij dat een vonnis in kortgeding vrijwel altijd uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Met andere woorden, een eventueel hoger beroep of een bodemprocedure schort de inwerkingtreding van de maatregelen niet op.
Een niet te versmaden voordeel van overheidsrechtspraak is dat zij bijdraagt aan de rechtsontwikkeling, al is het de vraag of dat partijen in de ICT-sector wat kan schelen. De visie van zittende magistratuur op het recht resulteert immers in jurisprudentie en dat is nu eenmaal een uitermate belangrijke rechtsbron. Wie bijvoorbeeld vindt dat Microsoft’s jongste licentiebeleid in strijd is met het contracten- of mededingingsrecht doet er uit dat oogpunt beter aan de zaak aan te spannen voor de gewone rechter dan het conflict aan particuliere scheidslieden voor te leggen waar de uitspraak geheim blijft. Andere gebruikers hebben er immers ook iets aan.
En voor degene die liever voor arbitrage of een andere vorm van alternatieve geschillenbeslechting willen kiezen geldt de gouden regel dat in het contract niet alleen ADR moet worden vastgelegd; tevens zal een sluitende bepaling moeten zorgen dat de gedaagde partij zich niet aan de procedure kan onttrekken. Om eerst medewerking via de gewone rechter af te dwingen, is een mijl op zeven.