Doorgeschoten regeldrift

Bij de grote hoeveelheid (ICT-)aanbestedingen zijn opmerkelijke trends zichtbaar geworden waarvan er in dit artikel twee zullen worden toegelicht. Ook komt de vraag aan de orde in hoeverre de regeldrift van aanbestedende diensten en de daaruit voortvloeiende kosten van aanbestedingsprocessen beperkt kunnen worden.
De eerste trend is dat ICT-aanbestedingen slechts bij hoge uitzondering een echt Europees offertetraject met zich mee brengen (zie kader). Deze trend wekt echter niet echt verbazing op. Vele fabrikanten van ICT-producten zijn wereldspelers en hebben om die reden in Europa vaak vestigingen in diverse landen. Nederland wordt meestal als te klein beschouwd (een enkele uitzondering daargelaten) en daarom wordt er één vestiging in de Benelux geplaatst, meestal in Nederland of België.
Nu kan Brussel wel stellen dat aanbestedingsregels in het leven zijn geroepen om internationale handel tussen de lidstaten te bevorderen, met de overheid als voortrekker, maar het lijkt uitgesloten dat vestigingen van één fabrikant in diverse landen met elkaar in concurrentie treden. Ook op resellerniveau blijkt er in de praktijk geen sprake te zijn van internationale concurrentie tussen leveranciers van éénzelfde merk. De fabrikanten hebben hun distributiekanalen zodanig ingericht dat er vrijwel altijd alleen concurrentie tussen resellers mogelijk is op nationaal niveau.
Bij de tussenliggende schakel in de distributieketen, de importeurs of distribiteurs, valt hetzelfde verschijnsel waar te nemen. Bij deze laatste groep geldt bovendien dat zij nooit zullen offreren bij Europese aanbestedingen indien zij daarmee resellers, aan wie zij leveren, beconcurreren. Bij echte dienstverlening, zoals advisering, gelden vergelijkbare bevindingen, al is de oorzaak daar meestal te wijten aan de hoge (arbeids-, reis- en verblijfs)kosten van het internationaal aanbieden van personeel, waardoor men lage kansen voor gunning van opdrachten voor zichzelf inschat.
De conclusie lijkt daarmee gerechtigd dat Europese aanbestedingen op ICT-gebied toch vooral een nationale aangelegenheid zijn, in casu een Nederlandse. Is het toepassen van de Europese aanbestedingsregelgeving met omvangrijke aanbestedingsstukken in dit geval dan een voorbeeld van het doorschieten van regeldrift? Het lijkt er veel op.

Drempelwaarde
Er is echter de laatste jaren nog een tweede trend zichtbaar. De huidige Europese aanbestedingsregelgeving wordt gevormd door het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) en het Besluit Aanbestedingsregels voor Speciale Sectoren (BASS). Het BAO en BASS gaan nog steeds van het principe uit dat er een Europese aanbesteding moet worden gehouden indien een bepaalde drempelwaarde voor een inkoopopdracht wordt overschreden. Tot voor kort gold daarbij het volgende. Zodra deze drempelwaarde niet werd overschreden konden inkopers door middel van een simpel telefoontje bijvoorbeeld een externe ICT-adviseur inhuren. In het beste geval was er sprake van interne aanwijzingen waardoor er minimaal drie offertes moesten worden opgevraagd.
Inmiddels hanteert de Europese Commissie het standpunt dat de beginselen van het Europese Gemeenschapsrecht ook gelden in de gevallen dat het BAO en het BASS niet van toepassing zijn. Inmiddels zijn er gerechtelijke uitspraken in Nederland bekend die aanbestedende diensten verplichten om bijvoorbeeld het transparantiebeginsel toe te passen door ‘ergens’ een openbare aankondiging te plaatsen (zie kader), zodat iedere belangstellende leverancier kan meedingen naar een opdracht. Dit is uiteraard een nobel streven en bevordert de eerlijke concurrentie. Het effect is echter dat ook hier sprake is van het doorschieten van de regeldrift. De offertedocumenten krijgen namelijk ook bij kleinere opdrachten nu het karakter van een formeel aanbestedingsdocument (een bestek en/of een selectieleidraad) en de offerteprocedure wordt ook bij kleinere opdrachten in toenemende mate uitgevoerd alsof het een echte Europese aanbesteding betreft. Er geldt daarbij een bijkomend effect: de kosten van offerteprocedures nemen zowel voor de opdrachtgevers als de ICT-dienstverleners nog meer toe.

Lagere kosten
Beide geschetste trends leiden tot de bevinding dat de regeldrift aan het doorschieten is. De trends zijn samen te brengen in een wens tot meer eenvoud en daardoor lagere kosten. Als je bij veel Europese ICT-aanbestedingen al bijna van tevoren zeker weet dat er uitsluitend Nederlandse bedrijven zullen reageren, dan lijkt het ook niet nodig om deze bedrijven iedere keer weer op hoge kosten te jagen door ze herhaaldelijk aan zware en steeds weer iets andere kwalificatie-eisen te onderwerpen. Aanbestedende diensten voelen bij onderhandse offerteaanvragen over het algemeen geen enkele behoefte om naast een beschrijving van de behoeftestelling ook nog kwalificatie-eisen op te nemen. Zodra een opdracht echter boven de drempel komt is de aanbestedingsregelgeving van toepassing en ontstaat er een soort automatisme om deze kwalificatie-eisen weer wel op te nemen. Dit verschijnsel wordt mede veroorzaakt door het gegeven dat de aanbestedende dienst in het eerste geval zelf een paar aanbieders uitkiest en in het tweede geval verplicht moet wachten welke leveranciers er naar hem toe zullen komen op basis van de publicatie. Aangezien op voorhand niet valt te voorzien hoeveel leveranciers dat zullen zijn vloeit hieruit de wens voort de hoeveelheid aanbieders op voorhand al te beperken op andere gronden dan door een uit te brengen offerte, en dat is een bedenkelijke ontwikkeling, vooral voor kleinere bedrijven.
Als voor de hand liggend alternatief zouden aanbestedende diensten kunnen overwegen om via hun website een reglement aan te bieden dat geldt voor het zaken doen met deze opdrachtgevers. Dit reglement kan eventueel worden toegespitst op een aantal categorieën opdrachten. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat er andere regels gelden voor bouwwerkzaamheden dan voor ICT-opdrachten. Het reglement kan periodiek worden geüpdate zodat het te allen tijde actueel blijft. Het voordeel van openbaar toegankelijke reglementen is dat gelijksoortige aanbestedende diensten deze van elkaar kunnen zien en dat zij door ICT-aanbieders worden gewezen op het bestaan van deze reglementen en dat er op deze wijze mag worden verwacht dat hier eenduidigheid zal ontstaan. Immers, waarom zou de ene centrale overheid beduidend andere reglementen hanteren dan een andere? Eenduidigheid betekent voor ICT-aanbieders dat zij hun offerteproces veel efficiënter kunnen inrichten zodat de kosten omlaag gaan.
Het hanteren van een reglement heeft voor aanbestedende diensten een vergelijkbaar kostenbesparend effect. Het beheer van een dergelijk reglement zou zelfs boven een individuele aanbestedende dienst kunnen worden uitgetild.

Mr. Joop Schuilenburg is werkzaam als principal adviseur bij M&I/Partners B.V. Amersfoort (joop.schuilenburg@mxi.nl)

Regeldrift
Een voorbeeld van het doorschieten van regeldrift is het toetsen van adequate financiële draagkracht van aanbieders door het overleggen van verzekeringspolissen. Hierbij wordt vaak onderscheid gemaakt tussen bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeringen en beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen. Nog los van de vraag wat onder ‘adequaat’ moet worden verstaan, beseft een opdrachtgever vaak niet de essentie van zijn eigen vraagstelling. Een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering gaat vrijwel uitsluitend over zaak- en personenschade, vergelijkbaar met een WA-verzekering zoals ieder huishouden die in Nederland heeft. Alle bedrijven hebben een dergelijke verzekering maar deze heeft meestal niets van doen met het belang van een opdrachtgever met betrekking tot ICT-opdrachten. Dit soort schade vloeit nooit voort uit het wanpresteren op basis van de overeenkomst die de opdrachtgever voornemens is te sluiten met de ICT-dienstverlener (de schade ontstaat namelijk door het plegen van een onrechtmatige daad).
Relevant is wel een beroepsaansprakelijkheidsverzekering omdat deze wel de wanprestatie kan afdekken. Het gaat hier echter om de toets van de financiële draagkracht en dat lijkt volstrekt overbodig bij grote ICT-bedrijven. Bij kleinere bedrijven is dit wel van belang en met name ook voor het ICT-bedrijf zelf. Omdat continuïteit echter ook van groot belang is voor de opdrachtgever zelf lijkt het redelijk dat deze daarvoor meebetaalt. In de huidige praktijk moeten bedrijven beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen mede sluiten om een oneigenlijke kwalificatietoets te doorstaan.

Drempelwaarde
De bepalingen van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) zijn ten volle van toepassing indien overheidsopdrachten de drempelwaarde van 211.000 euro (voor decentrale overheid) of 137.000 euro (voor centrale overheid), beiden exclusief BTW, overschrijden. Door de geschetste trends lijkt het belang van drempelbedragen minder relevant te zijn geworden. De rechtspraak heeft het beginsel van het zijn van opdrachten van ‘enige economische importantie’ geïntroduceerd. Niet duidelijk is wanneer daar sprake van is. Verder is niet duidelijk waar er dan moet worden aangekondigd. Zo wordt er in vakbladen aangekondigd, op min of meer ‘nationale’ websites (bijvoorbeeld www.aanbestedingskalender.nl) en soms worden aanbestedingsstukken ter inzage gelegd in de hal van gemeentehuizen. Het wordt er voor aanbestedende diensten en voor ICT-aanbieders niet makkelijker op.

Internationaal
Bij de inmiddels meer dan 150 Europese aanbestedingen die ik sinds 1993 op het terrein van ICT heb begeleid valt op dat er slechts bij een tiental procedures sprake was van een echt internationaal aanbod. In alle gevallen betrof dit slechts één aanbieder tussen verder uitsluitend Nederlandse (vestigingen van) ICT-aanbieders. In zeven van deze tien gevallen ging het bovendien om een onderneming naar Belgisch recht die het hoofdkantoor van een Amerikaanse onderneming in de Benelux was, waardoor er geen Nederlandse vestiging bestond. In de drie overige gevallen betrof het heel specifieke aanbestedingen, op het terrein van breedbandige glasvezelexploitatie en mainframesoftware. Bij deze drie gevallen werd er bovendien nadrukkelijk op een internationaal aanbod gestuurd, bijvoorbeeld door de publicatie en de aanbestedingsstukken in de Engelse taal op te stellen.