Faillissementsgolf noopt tot nadere bestudering van contracten

Hij zit nu met de gebakken peren en heeft mogelijk al zo’n 80 procent van de ontwikkelingskosten voldaan. Dat deel van de website dat af is, staat op een server van het failliete bedrijf en valt in de failliete boedel. Bovendien zwijgt het contract over de gevolgen van tussentijds beëindiging van de overeenkomst door faillissement of andere oorzaken. Wat zal de curator doen? In het gunstige geval is de website (i) voldoende ontwikkeld, (ii) gestructureerd geprogrammeerd met gebruikmaking van defacto standaarden, talen en tools als ook (iii) goed gedocumenteerd, zodat het zin heeft de curator te vragen of hij wellicht bereid is – al dan niet tegen extra betaling – om (iv) het geheel aan de opdrachtgever te leveren. Deze kan dan, opnieuw tegen betaling, een andere ICT-dienstverlener de opdracht verlenen de website alsnog ‘up and running’ te leveren en te onderhouden. Down the drain Nog afgezien van mogelijke tijdproblemen – het project had voor het koopseizoen in december moeten draaien – zal de praktijk er veelal niet zo rooskleurig uitzien. Van het ICT-project blijkt bijvoorbeeld slechts een klein deel of op een weinig professionele manier te zijn gerealiseerd en het betaalde geld is dus ‘down the drain’. Uithuilen en opnieuw beginnen, luidt hier het devies, met ditmaal hopelijk meer aandacht voor de continuïteitsvoorwaarden voor het ICT-project. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de intellectuele eigendom. Nog steeds niet gangbaar, zo blijkt uit de Fenit-voorwaarden, maar wel uitermate redelijk, is de wens dat wanneer een opdrachtgever het volle pond van de ontwikkelingskosten bij maatwerk voor zijn rekening neemt, hij ook juridisch eigenaar van de programmatuur wordt. Let op: volgens de Auteurswet 1912 kan dat alleen schriftelijk. In de overeenkomst – of in de bijlagen – moet daar dus expliciet in voorzien worden. Maar zelfs het recht staat niet garant voor bescherming tegen min of meer opzettelijke miskleunen. Indien het ICT-bedrijf bijvoorbeeld over onvoldoende gekwalificeerd personeel beschikt – door schaarste op de arbeidsmarkt en/of de complexiteit van de technologie – loopt het project ondanks een zorgvuldig opgesteld contract toch spaak. Dat geldt eveneens in de omstandigheid van een ernstige vorm van mismanagement, fraude en verwante handelingen. Daarvoor is de directie van een besloten vennootschap weliswaar persoonlijk aansprakelijk, maar dergelijke claims zijn ronduit lastig te bewijzen. Wat rest ons? Overdracht (feitelijk en juridisch) van deelopleveringen van het ICT-project, gekoppeld aan deelbetalingen, bieden meer waarborgen dan een ‘hard’ contract alleen, waarin hoofdzakelijk rechten vermeld staan en geen of te weinig procedures bevatten die aan afzonderlijke, meetbare mijlpalen verbonden zijn. Luidt het juridisch uitgangspunt bij maatwerk dus opsplitsing van het project in fasen en continue overdracht van de intellectuele eigendom, bij meer gestandaardiseerde programmatuur zal de ICT-leverancier doorgaans niet bereid zijn de broncode en ontwikkeldocumentie in eigendom aan de opdrachtgever/gebruiker over te dragen. Ook een gebruiksrecht op broncode komt in dit perspectief hoogst zelden voor. Daar is overigens bezien door de bril van de leverancier zeker wat voor te zeggen. De sources van een computerprogramma zijn immers zijn kroonjuwelen die veel bloed, zweet en tranen hebben gekost en die samen met key personel de verkoopwaarde van het softwarebedrijf vertegenwoordigt. Overgewaaid Als een reddende engel komt ‘technology escrow’ om de hoek kijken. Een uit het Anglo-Amerikaanse rechtsstelsel overgewaaide rechtsfiguur die dient tot zekerheid. Beknopt gezegd: wanneer opdrachtgever uitsluitend een licentie (gebruiksrecht) op de run-versie van software heeft, deponeert de leverancier de broncode en ontwikkeldocumentatie bij een onafhankelijke derde persoon, de escrow-agent. Op grond van de escrow-overeenkomst (een twee- of driepartijencontract) verkrijgt de legale gebruiker van die bewuste programmatuur onder voorwaarden een toegangs- en gebruiksrecht tot de gedeponeerde materialen, die noodzakelijk zijn voor onderhoud en verdere ontwikkeling van de software. Onzeker Die voorwaarden hebben te maken met onzekere voorvallen aan de zijde van de leverancier: wanprestatie, sursance van betaling, faillissement. Soms ook: ongewenste overname of verkoop van het softwarebedrijf. Vergelijk de escrow-overeenkomst met de verzekeringsovereenkomst. Ook in dat contract gebeurt alleen iets indien een onzeker voorval zich heeft voorgedaan. Escrow van software werkt op dezelfde wijze. Deze maatregel is noodzakelijk om de afhankelijkheid van één bepaalde leverancier te reduceren; ook in geval van faillissement. En, vervelend voor starters maar mogelijk relevant voor opdrachtgevers, uit onderzoek blijkt dat zowel in Nederland als de Verenigde Staten 45 procent van alle failliete bedrijven jonger is dan 5 jaar.