Veel onduidelijkheid over OSS
Daarmee is het antwoord op de vraag of aanbestedende diensten de kosten van een overstap op open-sourcesoftware (OSS) of een op open standaarden gebaseerd ICT-systeem voor lief moeten nemen, gegeven. Nogmaals voor alle duidelijkheid, mijn antwoord luidt: nee, dat valt om uiteenlopende aanbestedingsrechtelijke redenen niet goed te begrijpen.
Het gaat mij daarbij niet alleen om open standaarden maar ook om OSS. De uitspraak van de staatssecretaris ging ook over beide thema’s. Mijn betoog in Automatisering Gids (24 april) heb ik evenwel nadrukkelijk beperkt tot OSS omdat daarover juridisch meer onduidelijkheid bestaat dan over een vooral technische kwestie als open standaarden. Het verschil tussen het een en het ander is mij hoe dan ook bekend.
Over de noodzaak tot het creëren van een ‘level playing field’ voor aanbieders van op open- en closed-sourcesoftware gebaseerde oplossingen, verschillen Paapst en ik niet van mening. Algemene voorwaarden en modelcontracten zoals de overheid die bij het afnemen van bijvoorbeeld licenties hanteert, zullen met het oog daarop op hun eventuele discriminerende werking ten opzichte van OSS moeten worden beoordeeld. Ook daarover zijn we het eens. Voorkomen moet evenwel worden dat maatregelen gericht op het bereiken van dat ‘level playing field’ zo ver doorschieten dat een nieuwe verstoring dreigt, nu ten koste van closed-sourcesoftware.
Mijn voorkeur is dan ook dat de keus voor aanbiedingen op basis van de ene of de andere software, zoveel mogelijk aan de markt wordt overgelaten. De ARVODI die niet voor ICT-contractering zijn bedoeld, blijven daarbij buiten beeld.
Wat betreft mijn opmerking dat er bij OSS geen bekende en juridisch aanspreekbare wederpartij is, wijs ik erop dat dat, althans waar het gaat om de eigenlijke maker(s) van die sofware, meestal wel degelijk zo is. Mede daarom kan OSS ‘as such’ doorgaans niet worden aanbesteed. Maar ook als de maker wel bekend is, pleegt diens eventuele aansprakelijkheid tegenover de gebruiker in vrijwel alle OSS-licenties te worden uitgesloten.
Wordt OSS samen met aanvullende dienstverlening van een marktpartij afgenomen, dan moet die opdracht in beginsel wel worden aanbesteed. In mijn artikel geef ik aan welke contractuele thema’s daarbij bijzondere aandacht verdienen. Ofwel omdat ze bij OSS niet van toepassing kunnen zijn, ofwel omdat ze dat, in aanvulling op de OSS-licentie, juist wel kunnen.
Nergens schrijf ik dat een leverancier bij levering van een product onder een OSS-licentie zijn auteursrechten verliest. Wel dat de overheid vrijwel altijd als uitgangspunt hanteert dat auteursrechten die ontstaan door – aanvullend – maatwerk, aan haar worden overgedragen. Met de onwetendheid die mij dienaangaande ook in andere reacties ‘uit de OSS-hoek’ wordt toebedacht, valt het gelukkig mee. Het auteursrecht wordt bij OSS als het ware tegendraads gebruikt. Niet zoals meestal om krachtens de auteurswet uitsluitend aan de maker toekomende bevoegdheden aan derden te verbieden, maar om die nu juist aan derden toe te staan.
Om dergelijke bevoegdheden aan derden te kunnen (blijven) verlenen, is het noodzakelijk dat het auteursrecht bij de maker blijft en niet, zoals veel overheden nu consequent bij maatwerk eisen, aan hen wordt overgedragen. Ook dat is dus een bijzonder contractueel aandachtspunt in OSS-verband.