Open source niet alleen probleem voor EZ

Ik bepleit niet dat aan de inzet van open-sourcesoftware een halt moet worden toegeroepen. Daarvoor zijn de met de inzet van die software beoogde interoperabiliteit, leveranciersonafhankelijkheid en innovatie, te belangrijk. Wel dat het wenselijk is dat daarover snel meer duidelijkheid komt zodat overheden daarover bij hun bedrijfsvoering verantwoorde keuzes kunnen maken. Dat is evenzeer nodig voor de accountantsdiensten die een oordeel moeten vormen over bedrijfsmatige, juridische en financiële risico’s die aan de inzet van open-sourcesoftware verbonden kunnen zijn.De response op het actieplan NOiV is vooralsnog niet groot. Hoewel onbekend ook hier ongetwijfeld onbemind zal maken, zijn daarvoor echter ook inhoudelijke argumenten te bedenken. Zo is de kwaliteit van open-sourcesoftware niet altijd onomstreden en bestaan voor grote complexe IT-projecten nog weinig open-sourcealternatieven. Hoewel dat eerste bezwaar vaak evenzeer kan gelden voor closed-sourcesoftware, is er in dat geval wel een juridisch aanspreekbare wederpartij. En die zekerheid, hoe betrekkelijk soms ook, heeft voor veel opdrachtgevers nog altijd een toegevoegde waarde, waartegenover hoge licentiekosten voor lief worden genomen. Daar komt bij dat opdrachtgevers binnen de overheid onder druk van de Rekenkamer en politiek, gefocust zijn op de beperking van hun bedrijfsvoerende risico’s. Standaardsoftware, weinig maatwerk en op afroep beschikbaar onderhoud, liggen dan voor de hand.Toch wordt bij overheidsaanbestedingen het alternatief van open-sourcesoftware steeds vaker geboden, zelfs als duidelijk is dat de inzet daarvan zonder een overdaad aan maatwerk geen reële optie is. Dat nu lijkt niet verstandig omdat de goede en serieus te nemen inzet van het actieplan NOiV daardoor snel zal worden uitgelegd als ongeloofwaardige retoriek.Maar ook de open-sourcevariant die het wel degelijk verdient om als reële optie te worden meegewogen, roept lastige vragen op. Zo is bijvoorbeeld onvoldoende duidelijk wat de consequenties van open-sourcesoftware voor een aanbestedingsprocedure zijn. Bovendien gaat de staatssecretaris er te gemakkelijk van uit dat voldoende duidelijk is wat onder open-sourcesoftware wordt verstaan. Ongetwijfeld bedoelt hij dan software die vrij gekopieerd, verspreid en gewijzigd mag worden, maar er bestaan tientallen open-sourcelicenties die op diverse, soms wezenlijke, onderdelen verschillen. Licenties die vaak ook nog eens buitengewoon lastig te lezen en te begrijpen zijn. Zijn overheidsdiensten desondanks in staat voldoende te beoordelen hoe daarmee op een juridisch verantwoorde manier moet worden omgegaan?Eerst nu iets over de aanbestedingsrechtelijke consequenties van de inzet van open-source­software. Een belangrijke vraag daarbij is of overheidsdiensten bij hun aanbestedingen expliciet om open-sourcesoftware mogen vragen. Op zich lijkt daar weinig op tegen omdat open source een juridische constructie en geen merk is, waarnaar aanbestedingsrechtelijk niet zou mogen worden gevraagd. Verstandiger lijkt het evenwel om als opdrachtgever te volstaan met een open vraagstelling waarop zowel aanbieders van open- als closed-sourcesoftware kunnen reageren. De concurrentie op de markt wordt daarmee vergroot en de markt kan zelf bepalen of men offertes gebaseerd op de ene of de andere software zal indienen.Opdrachtgevers krijgen daardoor ook meer inzicht in de verschillende wijze van prijsopbouw bij dienstverlening met open- en closed-sourcesoftware. Dat inzicht kan bijvoorbeeld interessant zijn om te beoordelen hoe een aanbieder met open-sourcesoftware tot zijn prijsstelling komt. Hij behoudt op zijn diensten immers in beginsel geen auteursrecht en kan in het voor hem slechtste geval dus maar één keer aan een specifieke oplossing verdienen. Daar zal dan vermoedelijk toch ook een prijskaartje aan hangen.Aanbestedingsrechtelijk is nog een ander aspect van belang. Wordt de markt zelf de keuze gelaten voor een aanbieding met open- of closed-sourcesoftware, dan dient de opdrachtgever te zorgen voor een gelijke uitgangspositie voor de verschillende aanbieders. En dat nu lijkt lastig geworden nu Economische Zaken het betrekken van open-sourcesoftware door overheden tot een ‘forse inspanningsverplichting’ heeft verheven. Daar komt nog bij dat, bij gelijke geschiktheid, voor open-sourcesoftware móét worden gekozen en dat de (hoge) migratiekosten een keuze voor open-sourcesoftware niet meer in de weg mogen staan. Is voldoen aan het beginsel van gelijke behandeling met die uitgangspunten nog haalbaar?Behalve aanbestedingsrechtelijke vragen roept de inzet van open-sourcesoftware ook contractuele vragen op. Hiervoor wees ik reeds op de verschillen die tussen open-sourcelicenties bestaan en de problemen die dat voor gebruikers met zich mee kan brengen. Duidelijk zal dus moeten zijn hoe de verschillende open-sourcelicenties zich met door overheidsdiensten gehanteerde eigen voorwaarden en modelcontracten verhouden. Daarin is bijvoorbeeld een vast uitgangspunt de overdracht aan de opdrachtgever van alle auteursrechten die in het kader van de vervulling van de opdracht ontstaan. Bij open-sourcesoftware kan daarvan echter geen sprake zijn. Het uitblijven van die overdracht is immers de essentie van vrijwel alle open-sourcelicenties. Overheden zullen dus bereid moeten zijn om hun inkoop- en dienstverleningsvoorwaarden daaraan aan te passen.Voorts bieden open-sourcelicenties meestal minder zekerheden dan overheden bij de inzet van closed-sourcesoftware van de markt vragen. Open-sourcesoftware wordt bijvoorbeeld ‘as is’ aangeboden. De opdrachtgever krijgt dus geen enkele garantie ten aanzien van de goede werking daarvan. Daarnaast pleegt iedere aansprakelijkheid van de licentiegever in open-sourcelicenties te worden uitgesloten en komt een vrijwaring tegen claims van derden bij een schending van intellectueeleigendomsrechten, daarin niet voor. Dat betekent niet dat overheden bij dienstverlening gebaseerd op open-sourcesoftware volledig afstand van hun eigen voorwaarden en modelcontracten zouden moeten doen. Dat zou ook niet kunnen omdat dienstverleners die werken met closed-sourcesoftware anders in een ongelijke positie zouden komen te verkeren als ten aanzien van hen wel aan de eigen voorwaarden en modelcontracten wordt vastgehouden. Bovendien bestaat daarvoor ook geen juridische aanleiding omdat de meeste open-sourcelicenties het verstrekken van aanvullende zekerheden aan een opdrachtgever niet verbieden.Met andere woorden, ook van marktpartijen die werken met open-sourcesoftware kunnen aanvullende garanties, vrijwaringen en aansprakelijkheden worden gevraagd. Of dat ook steeds redelijk is, is een andere vraag. Vaak zullen de daaraan voor de markt verbonden risico’s niet of slecht verzekerbaar zijn en ook dat behoort een punt van aandacht te zijn.Tot slot kom ik terug op de in Automatisering Gids geciteerde uitspraak van de staatssecretaris over het voor lief moeten nemen van hoge overstapkosten bij het betrekken van open-sourcesoftware. Niet alle aanbestedende diensten, verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering en ‘value for money’, zullen dat als vanzelfsprekend ervaren. Aanbesteden is toch ook een middel voor een verantwoorde inkoop? Interessant in dit verband is een arrest dat het Hof van Justitie eind vorig jaar wees in een aanbestedingszaak waarin de Europese Commissie de gedaagde partij was. Het Hof wijst erop dat uit het beginsel van gelijke behandeling niet voortvloeit dat een aanbestedende dienst verplicht is om steeds alle voordelen van een bepaalde inschrijver op een aanbesteding volledig te neutraliseren. Want, aldus het Hof, zou het tegendeel worden aanvaard, dan zou dat gevolgen hebben die indruisen tegen het belang van de aanbestedende dienst omdat dat extra kosten en inspanningen van hem zou vergen. Het beginsel van gelijke behandeling brengt wel met zich mee dat de betrokken belangen moeten worden afgewogen en eventuele voordelen die een inschrijver geniet zoveel mogelijk moeten worden geneutraliseerd. Verder zegt het Hof dat het aanbestedingsrecht beoogt de zo economisch mogelijke verwerving van de vereiste dienst te vergemakkelijken. Het aanbestedingsrecht is met andere woorden – inderdaad – ook bedoeld om tot economisch verantwoorde verwervingen te komen, hetgeen dan uiteraard ook geldt voor overstapkosten.Natuurlijk heeft de staatssecretaris het gelijk aan zijn kant als hij de huidige ‘vendor lock-in’ van de overheid bij enkele softwarefabrikanten door meer inzet van open-sourcesoftware wil doorbreken. Dat neemt echter niet weg dat aanbestedende diensten ook de kosten van zo’n overstap in hun afwegingen moeten kunnen betrekken. Een iets genuanceerdere benadering waarbij ook dat aspect de aandacht krijgt die het verdient, zou de belangstelling voor open-sourcesoftware bovendien weleens sneller kunnen doen toenemen dan nu het geval is. Want open-sourcesoftware is zeker een goed idee, maar niet altijd en ook niet tegen elke prijs.Ruud Leether is werkzaam als legal counsel voor de bedrijfsvoering bij het ministerie van Justitie. Hij schreef dit artikel op persoonlijke titel.AG Dossier Open Source