De zaak VoetbalTV: een lesje privacy voor de waakhond

En de rechtbank heeft de kans overduidelijk gegrepen. De uitspraak leest als een lesje privacyrecht. Voor de AP wel te verstaan.

Even terug in de tijd. De AP heeft destijds met haar 'normuitleg gerechtvaardigd belang' het commercieel belang min of meer uitgesloten. Letterlijk stelt de AP:

“Wat ook niet als een gerechtvaardigd belang kwalificeert, is bijvoorbeeld: het enkel dienen van zuiver commerciële belangen, winstmaximalisatie, het zonder gerechtvaardigd belang volgen van het gedrag van werknemers of het (koop)gedrag van (potentiële) klanten, etc.”

Toestemming vragen

De route die de AP hier voorschrijft: toestemming. Ik heb trouwens al vaker geroepen dat deze lijn te streng is, met ‘toestemmingsvermoeidheid’ als gevolg.

De vraag of de route gerechtvaardigd belang gevolgd kan worden of dat toestemming vereist is, speelt ook bij VoetbalTV,  een initiatief van John de Mol en de KNVB om een amateur voetbalzender te gaan beginnen. In de uitspraak wordt het als volgt omschreven:

“Eiseres maakt in opdracht van voetbalclubs videoregistraties van wedstrijden in het amateurvoetbal. Begin 2020 namen 153 clubs deel aan VoetbalTV en werden er maandelijks ongeveer 2500 tot 3000 wedstrijden opgenomen en uitgezonden. Daarnaast is VoetbalTV een sociaal platform. De VoetbalTV-app wordt door naar schatting door 520.000 mensen gebruikt. Op het VoetbalTV-platform kan men voetbalmomenten terugkijken, wedstrijden analyseren, gegevens verzamelen en delen met anderen. Een eigen redactie van eiseres verzamelt verder ‘highlights’ zoals doelpunten en kansen en vertoont deze. Bovendien kunnen trainers/analisten gebruik maken van een analysetool.”

De AP heeft vervolgens een onderzoek gedaan naar de privacy van spelers en toeschouwers. Conclusie: VoetbalTV maakt zonder rechtmatige grondslag video-opnamen van een groot aantal amateurvoetbalwedstrijden (waaronder veel minderjarigen) en verspreidt deze onder een groot publiek via de VoetbalTV-app. De AP heeft VoetbalTV vervolgens een boete opgelegd ter hoogte van € 575.000. De AP had hier trouwens veel tijd voor nodig. Teveel voor VoetbalTV: die is inmiddels failliet gegaan. Ik ben overigens benieuwd of dit nog een staartje krijgt.

Gerechtvaardigd belang houdt geen stand

Het geschil bij de rechtbank Utrecht ziet op het boetebesluit van de AP, en dan met name of het (strenge) standpunt van de AP over het gerechtvaardigd belang standhoudt. Het antwoord kan u niet ontgaan zijn: nee, de boete houdt geen stand. In de woorden van de rechtbank: 

“Omdat verweerder dus de verwerking van persoonsgegevens niet volledig heeft onderzocht en gestopt is bij de vaststelling dat eiseres geen gerechtvaardigd belang heeft, is het besluit voor het overige niet voldoende zorgvuldig genomen (…). De boeteoplegging kan daarom niet in stand blijven. (…). Daarmee is de boete dus in zijn geheel van tafel.”

De rechtbank motiveert uitvoerig waarom het standpunt van de AP over het gerechtvaardigd belang, geen stand houdt. Ik neem u graag mee in die overwegingen, omdat ik het niet mooier kan omschrijven dan de rechtbank zelf.

De rechtbank omschrijft het standpunt van de AP als volgt:

“Wil een belang als gerechtvaardigd belang kunnen worden aangemerkt, dan moet dit belang een min of meer dringend en specifiek karakter hebben dat uit een (geschreven of ongeschreven) rechtsregel of rechtsbeginsel voortvloeit; het moet in zekere zin onontkoombaar zijn dat deze gerechtvaardigde belangen worden behartigd.

Zuiver commerciële belangen en het belang van winstmaximalisatie zijn niet specifiek genoeg en missen een dringend ‘wettelijk’ karakter, zodat zij niet kunnen worden aangemerkt als gerechtvaardigde belangen. De kern van de activiteiten van eiseres bestaat uit de verwerking van persoonsgegevens en met die verwerking verdient zij geld. Zij heeft daarmee een zuiver economisch belang bij het verwerken van persoonsgegevens. Dit kan volgens verweerder nooit een gerechtvaardigd belang zijn.”
 

De AP gaat dus min of meer uit van een ‘wettelijk’ belang of ‘rechtsbelang’. Een zeer strikte uitleg nogmaals.

De rechtbank gaat vervolgens de ui pellen, en begint met de uitleg hoe het gerechtvaardigd belang te toetsen.  Het betreft een driestappen-toets:

“De eerste voorwaarde is dat het belang dat eiseres nastreeft een gerechtvaardigd belang is.

Als dat zo is, dan moet worden beoordeeld of de verwerking van de persoonsgegevens noodzakelijk is voor de behartiging van dat gerechtvaardigde belang, waarbij ook wordt getoetst aan de proportionaliteit en subsidiariteit: is de inbreuk voor de betrokkenen in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel? En kan het doel niet op een minder voor de betrokkenen nadelige wijze worden bereikt?

De derde voorwaarde is dat er een afweging moet plaatsvinden tussen de belangen van de verantwoordelijke en de betrokkenen.”

De rechtbank is duidelijk over wat allemaal een gerechtvaardigd belang kan zijn: niet alleen juridische, maar ook allerhande feitelijke, economische en ideële belangen kunnen dus als gerechtvaardigd belang kwalificeren. En niet onbelangrijk: uit Europese rechtspraak volgt dat je belangen tevoren niet mag uitsluiten. In de woorden van de rechtbank:

“Het HvJ heeft bij herhaling bevestigd dat het lidstaten niet vrijstaat om een beroep op het gerechtvaardigd belang voor bepaalde categorieën verwerkingen op voorhand of categorisch uit te sluiten.”

De vraag of je een gerechtvaardigd belang hebt, betreft een zogenaamde 'negatieve toets', die juist positief uitpakt voor de verwerkende partij:

“Deze toets komt erop neer dat de verwerker geen belang mag nastreven dat in strijd is met de wet. Dat het gerechtvaardigd belang van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG niet moet worden gezien als een min of meer wettelijk belang, zoals verweerder meent, maar veel meer als een legitiem belang, sluit ook aan bij de buitenlandse vertalingen van dit begrip, te weten ‘legitimate interests’(Eng.), ‘berechtigten Interessen’(Du.) en ‘des intérêts légitimes’ (Fr.). (…)

Dat het gerechtvaardigd belang moet worden bekeken aan de hand van een negatieve toets, komt ook overeen met overweging 47 van de AVG waarin als voorbeeld van een mogelijk gerechtvaardigd belang ‘direct marketing’ wordt genoemd.”

Toets voor Voetbal TV

De rechtbank legt vervolgens uit hoe dit onderzoek bij VoetbalTV uitpakt, althans had moeten uitpakken. Volgens de rechtbank zal de AP, met in achtneming van voornoemde overweging 47 van de AVG, aan de hand van de door VoetbalTV eiseres gestelde doelen, moeten beoordelen of het noodzakelijk is om daarvoor persoonsgegevens te verwerken. Het is dan aan VoetbalTV om dit toe te lichten. Vervolgens dient de AP deze gestelde belangen af te wegen tegen de schending van privacy van betrokkenen, waaronder in dit geval minderjarige kinderen. De rechtbank benadrukt:

“Het gaat er daarbij om dat verweerder bekijkt wat eiseres feitelijk doet, beziet of de doelen overeenkomen met haar statuten en ook werkelijk worden behartigd door de verwerking van de persoonsgegevens. Als verweerder uitgaat van de door eiseres gestelde belangen, kan hij dus – anders dan hij aanneemt – wel een noodzakelijkheidstoets en belangenafweging verrichten.”

Conclusie

De conclusie is hard, maar glashelder: de toetsing van de AP gaat in dit geval uit “van een verkeerde interpretatie van het begrip ‘gerechtvaardigd belang’.” De rechtbank stelt daarbij vast dat het onderzoek van de AP “niet gaat over de vraag of het noodzakelijk is dat eiseres de persoonsgegevens voor de door haar gestelde doelen verwerkt.” Ook hebben “proportionaliteit en subsidiariteit geen deel uitgemaakt van die beoordeling. Evenmin heeft verweerder in die fase van het onderzoek een belangenafweging gemaakt.”

De rechtbank heeft de AP uit haar eigen droom gehaald en weer met beide benen in de echte wereld gezet.

En terecht, zeg ik erbij.